Corte di giustizia, Sentenza C-669/20

Offerte anormalmente basse negli appalti nei settori difesa e sicurezza: obbligo di verifica e sindacato giurisdizionale

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Varhoven administrativen sad (Corte amministrativa suprema, Bulgaria) in una controversia sull’aggiudicazione di un appalto pubblico per il sistema di emissione di documenti personali bulgari. La Corte interpreta la direttiva 2009/81/CE, con riferimento al trattamento delle offerte anormalmente basse e alla tutela giurisdizionale effettiva.

Fatti e procedimento principale

Nel procedimento principale, Veridos GmbH ha impugnato la decisione con cui il Viceministro dell’interno bulgaro aveva aggiudicato l’appalto al consorzio Mühlbauer ID Services GmbH – S&T. Il ricorso amministrativo è stato respinto dalla commissione per la tutela della concorrenza e la controversia è giunta in cassazione dinanzi al giudice del rinvio.

Il contesto nazionale è rilevante perché l’articolo 72, paragrafo 1, della legge bulgara sugli appalti pubblici prevede una verifica dell’offerta anormalmente bassa solo se l’offerta è più vantaggiosa di almeno il 20% rispetto al valore medio delle offerte degli altri partecipanti, criterio che presuppone di fatto almeno tre offerte. Nel caso concreto erano state presentate soltanto due offerte, sicché il criterio nazionale risultava inapplicabile.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio ha chiesto, in sostanza:

• se l’amministrazione aggiudicatrice sia comunque tenuta a verificare l’esistenza di un’offerta anormalmente bassa anche quando il criterio nazionale non è applicabile;
• se la verifica debba essere svolta solo in presenza di un sospetto specifico oppure sempre, per accertare la serietà di tutte le offerte;
• se tale obbligo valga anche quando siano state ricevute solo due offerte;
• se la valutazione dell’amministrazione sull’assenza di sospetti sia soggetta a controllo giurisdizionale;
• se, in caso di mancata verifica, l’amministrazione debba motivare l’assenza di sospetti.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE, relativi rispettivamente all’aggiudicazione degli appalti e alle offerte anormalmente basse;
• l’articolo 35 della direttiva 2009/81/CE, sulle informazioni da fornire ai candidati e agli offerenti;
• l’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81/CE, sul ricorso efficace;
• l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea;
• per analogia, anche gli articoli 56 e 69 della direttiva 2014/24/UE, che contengono disposizioni sostanzialmente identiche.

Ragionamento della Corte: obbligo di individuare le offerte sospette

La Corte ricorda innanzitutto che il diritto dell’Unione non definisce in astratto la nozione di offerta anormalmente bassa, ma la giurisprudenza ha già chiarito che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici determinare un metodo obiettivo e non discriminatorio per individuarla. Ciò significa che l’amministrazione deve prima identificare le offerte sospette e poi attivare la verifica in contraddittorio chiedendo spiegazioni all’offerente interessato.

La Corte precisa che il confronto con le altre offerte può essere utile, ma non può costituire l’unico criterio. L’esame deve invece avvenire alla luce di tutte le caratteristiche dell’oggetto dell’appalto, del bando e del capitolato d’oneri.

Da ciò deriva che:

• l’articolo 49 della direttiva 2009/81/CE non esonera l’amministrazione dal verificare un’offerta solo perché il criterio nazionale non può essere applicato;
• la verifica non dipende dal numero di offerte presentate;
• anche con sole due offerte, l’amministrazione deve individuare eventuali offerte sospette e, se del caso, procedere alla verifica in contraddittorio.

Ragionamento della Corte: motivazione e controllo giurisdizionale

Quanto alla tutela giurisdizionale, la Corte distingue tra l’ipotesi in cui l’amministrazione abbia effettivamente avviato la procedura di verifica dell’offerta sospetta e l’ipotesi, come nel caso di specie, in cui non abbia avviato alcuna verifica perché ha ritenuto che nessuna offerta fosse anormalmente bassa.

La Corte osserva che l’articolo 49 della direttiva 2009/81/CE non impone un obbligo generale e indifferenziato di adottare una decisione espressa sull’assenza di offerte anormalmente basse. Tuttavia, l’articolo 55, paragrafo 2, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, garantisce che la valutazione dell’amministrazione possa essere contestata in giudizio nell’ambito del ricorso contro l’aggiudicazione.

In altre parole, il fatto che l’amministrazione non abbia formalizzato una decisione specifica sull’assenza di anomalie non impedisce al giudice nazionale di controllare se la scelta di non attivare la verifica sia corretta.

Decisione/dispositivo

La Corte ha dichiarato che:

• gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE devono essere interpretati nel senso che, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, l’amministrazione aggiudicatrice deve verificarne l’effettiva sussistenza considerando tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri, senza che l’inapplicabilità del criterio nazionale o il numero di offerte rilevino;
• l’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81/CE, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta, deve essere interpretato nel senso che la valutazione dell’amministrazione che non abbia avviato una verifica perché riteneva che nessuna offerta fosse anormalmente bassa può essere sottoposta a controllo giurisdizionale nel ricorso contro l’aggiudicazione.

Principi affermati per la pratica professionale

La pronuncia è rilevante perché conferma che, negli appalti nei settori difesa e sicurezza, la verifica delle offerte anormalmente basse non può essere neutralizzata da automatismi nazionali incompatibili con la logica della direttiva. Per gli operatori economici, ciò rafforza la possibilità di contestare in giudizio l’aggiudicazione quando l’amministrazione non abbia seriamente scrutinato la sostenibilità dell’offerta vincitrice. Per le stazioni appaltanti, la sentenza impone un esame sostanziale e non meramente formale della congruità dell’offerta, fondato su tutti gli elementi del caso concreto.