Sentenza n. 2685/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa, risultata prima graduata, era stata esclusa dalla gara perché nel DGUE aveva dichiarato la pendenza di un procedimento penale a carico dell'ex amministratore unico, per fatti di turbata libertà degli incanti e corruzione, senza indicare la successiva richiesta di rinvio a giudizio. RFI aveva inoltre segnalato la condotta all'ANAC. In primo grado e in appello l'impresa ha dedotto: l'insussistenza di un obbligo dichiarativo, trattandosi di soggetto cessato dalla carica oltre due anni prima della presentazione dell'offerta; l'erroneità della qualificazione della condotta come falsa dichiarazione o omissione rilevante; l'adeguatezza delle misure di self-cleaning, efficaci anche per la gara in corso; la violazione del contraddittorio procedimentale; l'irrilevanza temporale dei fatti, risalenti al 2021, alla luce del termine triennale previsto dal disciplinare. Ha inoltre proposto domanda risarcitoria connessa all'esclusione.

La decisione

L'appello è stato respinto e la sentenza di primo grado è stata confermata quanto all'esclusione, pur con correzione della motivazione sul self-cleaning. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'ex amministratore non fosse estraneo alla compagine societaria, in quanto amministratore di fatto e ancora collegato alla società al momento dell'offerta; tale posizione lo rendeva soggetto rilevante ai sensi dell'art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. 36/2023. La richiesta di rinvio a giudizio, intervenuta il 21 marzo 2024, costituiva circostanza rilevante per la valutazione dell'integrità e affidabilità dell'operatore e doveva essere comunicata alla stazione appaltante. Il provvedimento di esclusione, tuttavia, non è stato ritenuto fondato su una falsa dichiarazione in senso tecnico, bensì sull'illecito professionale derivante dall'omissione dichiarativa rilevante, ai sensi del combinato disposto degli artt. 96, comma 14, e 98, commi 3, lett. b), e 5, del d.lgs. 36/2023. Le misure di self-cleaning sono astrattamente efficaci anche per la gara in corso, ma RFI ha legittimamente ritenuto che non avessero determinato una cesura effettiva dei rapporti con il soggetto coinvolto, anche considerando il suo reinserimento nel consiglio di amministrazione nel gennaio 2025 e i legami familiari e societari evidenziati. Non è stata ravvisata la violazione del contraddittorio, poiché RFI aveva chiesto all'impresa di fornire informazioni sulla reale interruzione del rapporto e l'impresa aveva risposto. È stata inoltre ritenuta ancora attuale la rilevanza temporale della causa di esclusione: ai sensi dell'art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, il termine triennale decorre dalla richiesta di rinvio a giudizio, quale atto di esercizio dell'azione penale, e non dalla data dei fatti contestati. La segnalazione all'ANAC era stata dichiarata inammissibile dal TAR perché priva di autonoma lesività; l'ANAC l'ha comunque successivamente archiviata. La domanda risarcitoria è stata respinta in quanto l'appello è stato rigettato. Le spese sono state compensate tra le parti per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 94, comma 3, lett. h), d.lgs. 36/2023

  L'amministratore di fatto rientra tra i soggetti per i quali devono essere rese le dichiarazioni rilevanti ai fini della verifica dei requisiti e può determinare effetti di contagio nella valutazione dell'illecito professionale.

• art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Le misure di self-cleaning operano anche con riferimento alla gara in corso; la loro efficacia concreta è rimessa alla valutazione della stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta illogicità o abnormità.

• art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, d.lgs. 36/2023

  La rilevanza triennale della causa di esclusione decorre dalla data di emissione degli atti con cui il pubblico ministero esercita l'azione penale, tra cui la richiesta di rinvio a giudizio.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  L'omissione di informazioni rilevanti può assumere rilievo nella valutazione dell'illecito professionale dell'operatore economico.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La mancata indicazione della richiesta di rinvio a giudizio è stata ricondotta non a una falsa dichiarazione in senso tecnico, ma a un'omissione dichiarativa rilevante nella valutazione dell'affidabilità professionale.

• art. 98, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L'omissione dichiarativa può concorrere alla valutazione della gravità dell'illecito professionale e giustificare l'esclusione quando incide sull'integrità e affidabilità dell'operatore.

• art. 169, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante può prevedere, nei settori speciali e secondo la disciplina di gara, cause di esclusione collegate alla violazione del Codice Etico e della Policy Anticorruzione.

• art. 96, comma 15, d.lgs. 36/2023

  La norma è stata richiamata quale base della segnalazione all'ANAC per l'asserita dichiarazione non veritiera, ma il giudice ha distinto tale ipotesi dall'omissione dichiarativa rilevante ai fini dell'illecito professionale.

• art. 222, comma 13, d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla segnalazione all'ANAC, successivamente archiviata dall'Autorità.

• art. XI, sezione A, punto 5, del disciplinare di gara

  Le predette fattispecie rilevano per tre anni dalla commissione del fatto.

  La clausola consentiva l'esclusione per violazioni del Codice Etico e della Policy Anticorruzione accertate dalla stazione appaltante; la sua applicazione è stata letta insieme alla disciplina codicistica sulla decorrenza del termine triennale.

• art. 407-bis, comma 1, cod. proc. pen.

  Richiamato per individuare gli atti con cui il pubblico ministero esercita l'azione penale, rilevanti ai fini della decorrenza del termine triennale previsto dall'art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, del d.lgs. 36/2023.

Massime di principio

• Ai fini della verifica dei requisiti di integrità e affidabilità nelle procedure di gara, la posizione di amministratore di fatto può rendere rilevante il soggetto anche se formalmente cessato dalla carica; i legami gestori, familiari e societari possono impedire di considerarlo estraneo all'operatore economico.
• La mancata comunicazione della richiesta di rinvio a giudizio relativa a un soggetto rilevante non integra necessariamente una falsa dichiarazione in senso tecnico, ma può costituire omissione dichiarativa rilevante nella valutazione della gravità dell'illecito professionale e dell'affidabilità dell'operatore.
• Nel sistema del d.lgs. 36/2023 le misure di self-cleaning possono produrre effetti anche nella gara in corso, ma la loro adeguatezza è oggetto di valutazione discrezionale della stazione appaltante, sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta illogicità o abnormità.
• Le misure di self-cleaning non sono sufficienti quando non dimostrano una reale cesura dei rapporti tra l'operatore economico e il soggetto coinvolto in gravi reati, soprattutto se il soggetto viene successivamente reinserito negli organi societari o permane un significativo collegamento gestionale e familiare.
• Ai fini del termine triennale di rilevanza della causa di esclusione collegata a un illecito professionale, quando la disciplina normativa lo prevede, la decorrenza è ancorata all'atto di esercizio dell'azione penale, quale la richiesta di rinvio a giudizio, e non necessariamente alla data di commissione dei fatti contestati.
• Non viola il contraddittorio procedimentale la valutazione sull'affidabilità dell'operatore quando la stazione appaltante abbia richiesto informazioni e chiarimenti sulle misure di self-cleaning e l'operatore abbia avuto modo di rispondere prima dell'adozione dell'esclusione.

Come è indicizzato