Sentenza n. 7097/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva impugnato la decadenza dagli incentivi riconosciuti per un impianto fotovoltaico da 47,52 kW, contestando che quattro impianti, ciascuno formalmente distinto e di potenza prossima a 50 kW, costituissero in realtà un unico impianto da 190,08 kW artatamente frazionato. Il TAR aveva respinto i primi sei motivi, ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità e accolto il settimo motivo subordinato, annullando parzialmente la decadenza e la richiesta di restituzione, con salvezza di ulteriori provvedimenti. In appello la società ha riproposto sette censure: insussistenza dell’artato frazionamento e travisamento degli indizi; illegittimità della contestazione di dichiarazioni omesse o non veritiere e mancata prova della modifica del modello dichiarativo; applicazione retroattiva del divieto e lesione dell’affidamento, della legalità e della parità di trattamento; riconducibilità dei controlli del GSE all’autotutela ex art. 21-nonies l. 241/1990; mancata valutazione concreta di gravità, proporzionalità e adeguatezza della decadenza; retroattività e mancata differenziazione delle conseguenze per impianti incentivati prima del decreto controlli; illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 28/2011 per eccesso rispetto alla delega legislativa. Il GSE ha resistito; non ha proposto appello incidentale, sicché è passato in giudicato interno l’accoglimento del settimo motivo di primo grado.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR resta ferma, compreso l’annullamento parziale disposto in primo grado, ormai coperto da giudicato interno in mancanza di appello incidentale del GSE. Il primo motivo è respinto: gli elementi concordanti — trasferimento alla società prima dell’avvio dei lavori, quattro richieste e autorizzazioni, soci della cessionaria coinvolti, realizzazione sul medesimo sito recintato, accesso e nodo di raccolta comuni — dimostrano un’unica iniziativa imprenditoriale e un impianto unitario da 190,08 kW. Il divieto di artato frazionamento è espressione del generale divieto di abuso del diritto, già vigente al momento dei fatti; l’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016 ha funzione ricognitiva e non costitutiva. Il secondo motivo è respinto: l’omessa rappresentazione dell’acquisizione di diritti incentivanti da altri soggetti costituiva omissione di un dato rilevante, idonea a ostacolare la piena percezione della vicenda da parte del GSE; le ulteriori contestazioni dichiarative sono assorbite dall’accertata condotta elusiva. Il terzo motivo è respinto: non vi è stata applicazione retroattiva di una regola nuova e non è configurabile affidamento tutelabile, considerata la condotta elusiva, la natura pubblica delle risorse e la necessità del positivo esito dei controlli. Il quarto motivo è respinto: il controllo previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 è potere speciale, autonomo rispetto all’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990, e nel caso concreto il GSE ha valutato per la prima volta elementi emersi solo successivamente, non fatti già conosciuti. Il quinto motivo è respinto: accertata una violazione rilevante, la decadenza consegue secondo un potere vincolato, senza un ulteriore margine discrezionale di proporzionalità; resta distinta la verifica dei presupposti per la decurtazione, sulla quale il TAR aveva già disposto l’annullamento parziale con obbligo di rideterminazione. Il sesto motivo è respinto: la distinzione tra violazioni rilevanti e altri inadempimenti non ha carattere innovativo e la decadenza o la decurtazione hanno funzione ripristinatoria, non sanzionatoria; non ricorre nel caso una retroattività normativa in senso proprio. Il settimo motivo sulla costituzionalità dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 28/2011 è respinto perché la disciplina secondaria ha natura specificativa di quanto già perimetrato dalla fonte primaria e i controlli sono funzionali al corretto funzionamento degli incentivi. Spese del grado compensate per la particolarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  I poteri di verifica e di controllo riconosciuti al Gestore dei servizi energetici dall’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011 sono di tipo immanente, di carattere vincolato e diretti alla ricorrenza dei requisiti di legge per il riconoscimento degli incentivi pubblici.

  Il controllo del GSE è un potere speciale, immanente e vincolato, volto a verificare la sussistenza dei requisiti per gli incentivi; non coincide con una rivalutazione in autotutela di elementi già esaminati.

• art. 11 D.M. 31 gennaio 2014

  In particolare, l’art. 11, comma 1, primo periodo, del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 31 gennaio 2014 prevede l’effetto automatico di decadenza a seguito di «violazioni rilevanti», descritte dall’allegato 1 al medesimo decreto, tra le quali, alla lettera a), vi è la «presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi».

  Le violazioni rilevanti previste dalla disciplina determinano la decadenza dagli incentivi; il potere è vincolato una volta accertata la violazione, salva la verifica dei presupposti per la decurtazione.

• Allegato 1, lett. a), D.M. 31 gennaio 2014

  Il Collegio rileva la sussistenza della violazione della lettera a) dell’allegato 1 al decreto del Ministro dello sviluppo economico del 31 gennaio 2014, poiché l’interessata, in sede di istanza di trasferimento, a prescindere da ogni valutazione circa la modificazione del modello di domanda, non ha rappresentato l’acquisizione anche da parte di altri soggetti di diritti all’incentivazione, il che era senza dubbio un dato non secondario, la cui omissione rientra tra le violazioni rilevanti, avendo, per tal via, ostacolato la completa e immediata percezione della vicenda da parte del Gestore.

  L’omissione, nella richiesta di trasferimento, di informazioni sostanziali sull’acquisizione di diritti incentivanti da altri soggetti integra una violazione rilevante quando impedisce al GSE di percepire compiutamente l’operazione.

• art. 29 D.M. 23 giugno 2016

  Per tale ragione, l’art. 29 D.M. 23 giugno 2016 e l’art. 12, comma 5, D.M. 5.5.2011 non hanno natura costitutiva del divieto di artato frazionamento, ma hanno soltanto chiarito, sul piano positivo, in relazione al rispettivo ambito applicativo, gli elementi connotanti una fattispecie elusiva (più impianti riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale) comunque operante in materia - a prescindere dalla disciplina dettata dai relativi decreti ministeriali - con l’indicazione di taluni indizi, di carattere non tassativo, da cui desumere l’artato frazionamento nei casi di impianto a media-alta tensione.

  Il divieto di artato frazionamento preesiste alla previsione settoriale: l’art. 29 ha funzione ricognitiva e chiarificatrice, non introduce retroattivamente il divieto.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Al riguardo va premesso che il potere esercitato dal Gestore ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 non è riconducibile al paradigma normativo dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, vertendosi in un settore speciale di attività amministrativa, preordinato al conferimento di incentivi pubblici, rispetto al quale la potestà di controllo che la legge attribuisce al Gestore dei servizi energetici è autonomamente regolata dall’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011.

  La verifica dei requisiti degli incentivi disciplinata dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 è autonoma rispetto all’annullamento d’ufficio e non è soggetta al paradigma dell’art. 21-nonies l. 241/1990.

• art. 42, comma 3, secondo periodo, d.lgs. 28/2011

  Al cui riscontro, pertanto, non residua alcun margine di apprezzamento in capo al Gestore, che deve disporre la decadenza, salva la previa verifica dei requisiti per disporre la mera decurtazione ai sensi dell’art. 42, comma 3, secondo periodo, del decreto legislativo n. 28/2011, introdotto dall’art. 1, comma 960, lettera a), della legge 27 dicembre 2017, n. 205.

  Accertata una violazione rilevante, il GSE deve dichiarare la decadenza; deve tuttavia verificare se ricorrano i presupposti normativi per limitarsi alla decurtazione degli incentivi.

• art. 11 D.M. 31 gennaio 2014, commi 1 e 3

  L’art. 11 del decreto del 31 gennaio 2014 differenzia le violazioni rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi (al primo comma), le quali determinano il rigetto dell’istanza oppure «la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme già erogate», dagli altri inadempimenti e violazioni (terzo comma), «che rilevano ai fini dell’esatta quantificazione degli incentivi ovvero dei premi», a cui segue l’adozione, da parte del Gestore, delle «prescrizioni più opportune» e la rideterminazione dell’«incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate».

  La disciplina distingue le violazioni rilevanti, cui consegue la decadenza e il recupero integrale, dagli altri inadempimenti che incidono sulla quantificazione e comportano la rideterminazione dell’incentivo e il recupero delle sole somme indebitamente erogate.

• art. 42, comma 5, d.lgs. 28/2011

  Il potere rimesso alla fonte secondaria regolamentare ha «natura semplicemente specificativa» di quanto già fissato e perimetrato a livello di fonte primaria (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2018, n. 6198), sulla base delle direttive contenute nell’art. 17, comma 1, della legge delega n. 96/2010, in quanto i controlli sono funzionali alla repressione delle condotte dirette ad ottenere incentivi indebitamente, sicché essi sono funzionali e indispensabili al corretto funzionamento dell’intero sistema degli incentivi in materia di energia prodotta con fonti rinnovabili, con la conseguenza che la loro regolazione in sede di decreto legislativo rientra nell’ambito dell’ampia delega legislativa sulla disciplina dei meccanismi incentivanti l’uso di fonti energetiche rinnovabili.

  La delega consente la disciplina legislativa dei controlli sugli incentivi; il successivo potere regolamentare ha funzione specificativa e non eccede i principi e criteri direttivi.

• art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.

  Al riguardo si osserva che, per costante orientamento di questo Consiglio – da cui il Collegio non intende discostarsi e ai cui esiti ed itinera motivazionali aderisce totalmente anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d) c.p.a.

  La disposizione è richiamata per dare conto dell’adesione del Collegio a un orientamento giurisprudenziale consolidato in tema di artato frazionamento; non introduce una regola sostanziale ulteriore.

Massime di principio

• Il divieto di artato frazionamento degli impianti che accedono agli incentivi per energie rinnovabili è una declinazione del generale divieto di abuso del diritto e opera anche in assenza di una specifica disposizione settoriale vigente al momento dei fatti. Le norme successive che individuano indici di frazionamento hanno natura ricognitiva e chiarificatrice, non costitutiva.
• La riconducibilità di più impianti formalmente distinti a un’unica iniziativa imprenditoriale può essere desunta da una valutazione complessiva di indizi gravi, precisi e concordanti, quali la cessione unitaria prima dell’avvio dei lavori, la riconducibilità dei soggetti coinvolti alla medesima società, la collocazione nel medesimo sito, l’accesso e le infrastrutture di raccolta dell’energia condivisi.
• Il potere di controllo del GSE sui requisiti per gli incentivi, previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011, è autonomo rispetto all’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990; quando il controllo accerta per la prima volta elementi prima non conosciuti né conoscibili, non si configura una rivalutazione in autotutela di fatti già esaminati.
• L’omissione di informazioni sostanziali nella richiesta di trasferimento della titolarità, quando ostacola la piena e immediata percezione dell’operazione da parte del GSE, può integrare una violazione rilevante ai fini della decadenza dagli incentivi, anche indipendentemente dalla contestata modifica del modello dichiarativo.
• Le violazioni rilevanti tipizzate dalla disciplina degli incentivi comportano, una volta accertate, la decadenza secondo un potere vincolato; resta distinta la verifica dei presupposti per applicare la decurtazione, mentre la decadenza e la riduzione hanno funzione ripristinatoria e non sanzionatoria.
• L’ammissione agli incentivi resta subordinata alla successiva verifica dei requisiti e non fonda, prima del positivo esito dei controlli, un affidamento tutelabile sulla spettanza definitiva delle risorse pubbliche; la buona fede soggettiva dell’operatore non neutralizza gli effetti della violazione accertata.

Come è indicizzato