Sentenza n. 6755/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La concorrente ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 1, deducendo: a) la violazione dell’art. 100 d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 9.3.1 del disciplinare, perché l’aggiudicataria avrebbe computato nel fatturato medio richiesto ricavi derivanti dalla vendita di veicoli, macchine spazzatrici e macchine operatrici, estranei alle attrezzature e ai materiali di consumo specificamente indicati dalla lex specialis; b) la violazione dell’art. 100 d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 9.3.2 del disciplinare, perché la comprova del requisito tecnico-professionale sarebbe stata prodotta mediante soccorso istruttorio con certificati di regolare esecuzione formati dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte; c) la violazione dell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 16.2 del disciplinare, poiché l’aggiudicataria aveva indicato costi della manodopera pari a zero. L’appellante ha sostenuto che il lotto 1 non costituisse una mera fornitura senza posa in opera, in quanto comprendeva carrellati e cassonetti da assemblare, con attività di montaggio e consegna a regola d’arte. L’aggiudicataria ha eccepito il difetto di interesse, l’inidoneità del fatturato della ricorrente e l’omessa censura della verifica dei requisiti tramite il fascicolo virtuale ANAC, sostenendo inoltre che la gara riguardasse una fornitura senza posa in opera e che le clausole impositive dell’indicazione dei costi della manodopera fossero un refuso.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto le eccezioni di inammissibilità. Ha rilevato che la contestazione relativa alla partecipazione dell’appellante avrebbe dovuto essere proposta mediante ricorso incidentale e non poteva ampliare surrettiziamente il thema decidendum; ha inoltre escluso che vi fosse difetto di interesse quanto al fatturato e ha constatato che l’aggiudicazione era stata ritualmente impugnata. Esaminando prioritariamente il terzo motivo, ritenuto più radicale e assorbente, lo ha accolto. Il disciplinare imponeva espressamente, a pena di esclusione, l’indicazione dei costi della manodopera e il modello di offerta economica richiedeva tale indicazione separata. L’oggetto dell’appalto non era una mera fornitura, poiché il capitolato prevedeva anche trasporto, consegna, montaggio e/o assemblaggio di carrellati e cassonetti. Pertanto, la clausola che indicava l’assenza di oneri per la manodopera è stata qualificata come refuso, mentre dovevano prevalere le disposizioni che imponevano l’indicazione dei costi. L’offerta dell’aggiudicataria, recante costi della manodopera pari a zero, era quindi illegittima. Il Collegio ha accolto anche il primo motivo: il disciplinare richiedeva un fatturato medio riferito alle specifiche forniture oggetto dei tre lotti, pari, per la partecipazione a tutti i lotti, a euro 2.774.770,94. Dai bilanci risultava un fatturato medio complessivo inferiore e, comunque, dovevano essere esclusi dal calcolo i ricavi relativi a macchine spazzatrici, veicoli attrezzati e macchine operatrici, perché diversi dai prodotti elencati nella Tabella 4 del capitolato. Il secondo motivo è stato assorbito. L’appello è stato accolto, la sentenza del TAR è stata riformata, il ricorso di primo grado è stato accolto e gli atti impugnati sono stati annullati. L’amministrazione e la controinteressata sono state condannate, ciascuna, al pagamento di euro 5.000 per le spese del doppio grado.

Norme richiamate

• art. 100 d.lgs. n. 36/2023

  I requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale devono essere posseduti e comprovati secondo quanto stabilito dalla lex specialis, con riferimento alle forniture effettivamente pertinenti all’oggetto della gara.

• art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023

  nelle forniture senza posa in opera

  L’esonero dall’indicazione dei costi della manodopera opera per le forniture realmente prive di posa in opera; quando il capitolato impone attività di montaggio o assemblaggio, l’offerta deve indicare tali costi secondo la lex specialis.

• art. 11, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Il disciplinare prevedeva l’applicazione del CCNL Servizi Ambientali, elemento coerente con la rilevanza delle attività lavorative nell’esecuzione dell’appalto.

• art. 47 d.P.R. n. 445/2000

  La dichiarazione sostitutiva del soggetto o organo preposto al controllo contabile costituisce modalità di comprova della misura e della tipologia del fatturato dichiarato, nei limiti della specifica previsione della lex specialis.

• art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36/2023

  La stazione appaltante può richiedere requisiti di capacità economica e finanziaria, che devono essere verificati in rapporto all’oggetto e ai lotti cui l’operatore partecipa.

• art. 99 c.p.a.

  Il giudice può determinare l’ordine di esame dei motivi sulla base della radicalità del vizio e del rapporto logico-giuridico tra le censure, in assenza di graduazione da parte della parte.

Massime di principio

• Quando la lex specialis impone, a pena di esclusione, l’indicazione dei costi della manodopera e il capitolato prevede attività di montaggio o assemblaggio ulteriori rispetto alla mera consegna, l’appalto non può essere qualificato come fornitura senza posa in opera ai fini dell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023; l’offerta che indichi costi della manodopera pari a zero è illegittima.
• In presenza di clausole contraddittorie della lex specialis, la qualificazione come refuso della clausola incompatibile deve essere individuata alla luce dell’oggetto complessivo dell’appalto, delle prescrizioni del capitolato e del modello di offerta, privilegiando la disciplina coerente e specifica che impone l’indicazione dei costi della manodopera quando siano previste attività lavorative di posa, montaggio o assemblaggio.
• Il requisito di fatturato medio riferito a specifiche forniture deve essere calcolato esclusivamente considerando ricavi relativi a beni omogenei e pertinenti all’oggetto della gara, secondo le categorie merceologiche definite dalla lex specialis; non possono concorrere ricavi derivanti da veicoli o macchinari aventi natura e caratteristiche diverse dai prodotti richiesti.
• Quando un operatore partecipa a più lotti e la lex specialis commisura il requisito economico alla somma degli importi dei lotti, la verifica della capacità deve essere effettuata sul fatturato medio complessivo richiesto per tutti i lotti, non sul solo importo del lotto cui il ricorrente dichiara di avere interesse.
• In assenza di graduazione dei motivi, il giudice amministrativo può esaminare prioritariamente la censura che, per radicalità e capacità assorbente, consente di definire il giudizio, applicando il criterio della ragione più liquida e di economia decisionale.

Come è indicizzato