Sentenza n. 1034/2026 - Venezia, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, subentrata al precedente gestore uscente, ha impugnato la nota con cui il Comune di Belluno aveva determinato il VIR definitivo in euro 42.507.033,69, applicando un criterio di detrazione dei contributi diverso da quello utilizzato per il VIR provvisorio previsto dal verbale di consegna del 31 gennaio 2024, con conseguente conguaglio negativo di euro 4.682.885,45. In via principale è stata dedotta la nullità o, in subordine, l’annullabilità dell’atto per violazione dell’art. 1, commi 1-bis e 2-bis, della l. 241/1990, degli artt. 1321, 1322, 1326, 1362, 1366, 1372 e 1375 c.c., nonché degli artt. 1, 3, 4 e 15 del verbale di consegna; sono stati prospettati sviamento, travisamento, difetto di motivazione e contraddittorietà rispetto all’accordo precedentemente stipulato. La ricorrente ha sostenuto che il verbale di consegna, qualificabile come accordo sostitutivo di provvedimento ex art. 11 l. 241/1990, aveva cristallizzato il VIR provvisorio e che il VIR definitivo avrebbe dovuto limitarsi ad aggiornare tale valore per le variazioni patrimoniali intervenute fino al subentro, senza modificare unilateralmente il criterio estimativo già applicato. Con il secondo motivo sono state dedotte anche disparità di trattamento, violazione dell’affidamento, degli artt. 1, comma 2-bis, 11, 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990, sostenendo che il Comune non avrebbe potuto modificare l’accordo senza consenso della ricorrente, né mediante revoca, in assenza di sopravvenuti motivi di pubblico interesse, né mediante annullamento d’ufficio, essendo decorso il termine annuale e mancando la ponderazione degli interessi coinvolti.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso nei limiti dell’annullamento dell’atto. Ha qualificato il verbale di consegna del 31 gennaio 2024 come accordo sostitutivo di provvedimento ai sensi dell’art. 11 l. 241/1990, preceduto da interlocuzioni tecniche e dall’approvazione dello schema con determinazione dell’organo competente. Il Comune, pur titolare del potere autoritativo di determinare il VIR, aveva scelto di esercitarlo mediante un modulo consensuale: perciò il VIR provvisorio, quantificato e disciplinato nel verbale, non poteva essere unilateralmente modificato fuori dai limiti propri dell’autotutela. L’art. 4 del verbale consentiva di determinare il VIR definitivo integrando il VIR provvisorio con le variazioni patrimoniali intervenute tra il 31 dicembre 2022 e la data del subentro; non consentiva invece di sostituire il criterio utilizzato per la quantificazione originaria del VIR provvisorio. La successiva applicazione del diverso criterio previsto dall’art. 2.2, lett. a), della deliberazione ARERA n. 573/2013/R/GAS, in luogo di quello di cui alla lett. b) già utilizzato, è stata quindi ritenuta illegittima. Il riferimento nel verbale alla possibilità per il gestore entrante di segnalare incongruenze è stato interpretato come riferito alla fase di calcolo del VIR definitivo e non come riapertura della quantificazione del VIR provvisorio. La nota impugnata non motivava la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse, necessari per il recesso/revoca dall’accordo ex art. 11, comma 4, l. 241/1990, e non rispettava neppure i presupposti dell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990, essendo stata adottata oltre il termine annuale e senza considerare gli interessi delle parti e l’affidamento maturato. Il TAR ha escluso la nullità sia dell’accordo sia della nota: mancavano i presupposti dell’art. 21-septies l. 241/1990 e la violazione di norme imperative dedotta con riguardo all’accordo comportava, al più, annullabilità, da far valere entro il termine decadenziale. La nota comunale, ritenuta atto endoprocedimentale eccezionalmente impugnabile perché idoneo a imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione finale, è stata annullata. In via conformativa il Comune è stato obbligato a determinare il VIR definitivo nel rispetto letterale dell’art. 4 del verbale di consegna. Il Comune e il gestore entrante sono stati condannati in solido alle spese, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 14 d.lgs. 164/2000

  “L’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni”; il nuovo gestore è tenuto a corrispondere al distributore uscente una somma pari al valore di rimborso per gli impianti trasferiti.

  La distribuzione del gas è servizio pubblico affidato mediante gara; il nuovo gestore deve corrispondere al gestore uscente il valore di rimborso degli impianti trasferiti e gli enti locali esercitano funzioni di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo.

• art. 15, comma 5, d.lgs. 164/2000

  Costituisce la base normativa del potere di determinazione del valore di rimborso dovuto al gestore uscente.

• art. 5 D.M. 226/2011

  Individua, insieme alle Linee guida ministeriali, i criteri da impiegare per la quantificazione del VIR da parte degli enti locali.

• D.M. 22 maggio 2014

  Approva le Linee guida sui criteri e sulle modalità applicative per la valutazione del valore di rimborso degli impianti di distribuzione del gas naturale.

• art. 11 l. 241/1990

  L’accordo sostitutivo di provvedimento consente l’esercizio del potere amministrativo mediante un modulo consensuale; il recesso dell’amministrazione dall’accordo è ammesso per sopravvenuti motivi di pubblico interesse.

  La stipulazione dell’accordo esaurisce, in linea di principio, il potere discrezionale già esercitato e vincola l’amministrazione. Il recesso, qualificabile come species della revoca pubblicistica, richiede motivi di pubblico interesse sopravvenuti, non conosciuti né conoscibili al momento della stipula, oltre alla considerazione dell’eventuale indennizzo.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La revoca dell’accordo o del provvedimento richiede i presupposti pubblicistici previsti dalla legge, tra cui la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse; non può essere utilizzata per modificare liberamente il contenuto dell’accordo.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio della precedente determinazione avrebbe richiesto il rispetto del termine annuale applicabile e una motivazione sull’interesse pubblico concreto e attuale, nonché sugli interessi dei destinatari e dei controinteressati; tali presupposti non risultavano rispettati.

• art. 21-septies l. 241/1990

  È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

  L’illegittimità della nota non determina nullità, perché non ricorre alcuna delle tassative ipotesi di nullità previste dalla norma.

• art. 29 c.p.a.

  I vizi di annullabilità devono essere fatti valere mediante azione di annullamento entro il termine decadenziale dalla parte legittimata.

• art. 34, comma 1, lett. a), c.p.a.

  Consente al giudice amministrativo di annullare l’atto illegittimo e di impartire, ove necessario, statuizioni conformative.

• art. 2.2, lett. a) e b), deliberazione ARERA 573/2013/R/GAS

  I due criteri estimativi per la detrazione dei contributi sono stati utilizzati in momenti diversi; il Comune non poteva sostituire unilateralmente, nella fase definitiva, il criterio già applicato e recepito nel VIR provvisorio.

Massime di principio

• Quando l’amministrazione esercita un potere autoritativo mediante un accordo sostitutivo di provvedimento ex art. 11 l. 241/1990, il contenuto concordato vincola l’amministrazione e non può essere modificato unilateralmente al di fuori dei presupposti dell’autotutela pubblicistica.
• Il recesso dell’amministrazione da un accordo ex art. 11 l. 241/1990 costituisce una forma di revoca pubblicistica e richiede motivi di pubblico interesse sopravvenuti, cioè non conosciuti né conoscibili al momento della stipula, oltre a una motivazione adeguata sugli interessi coinvolti e sull’affidamento della controparte.
• Nel procedimento di determinazione del VIR per il subentro nella gestione del servizio di distribuzione del gas, quando l’accordo tra gestore uscente, gestore entrante e stazione appaltante ha cristallizzato un VIR provvisorio, la successiva determinazione del VIR definitivo deve rispettare il criterio e la struttura dell’accordo, limitandosi agli aggiornamenti patrimoniali espressamente previsti.
• La clausola che consente al gestore entrante di segnalare incongruenze nella documentazione relativa al VIR definitivo non autorizza, in assenza di una previsione espressa, la riapertura o la modifica unilaterale della fase già conclusa di quantificazione del VIR provvisorio.
• Un atto formalmente endoprocedimentale è autonomamente impugnabile quando, provenendo dall’amministrazione titolare del potere, conclude l’istruttoria tecnica e imprime un indirizzo ineluttabile alla determinazione finale, così producendo un arresto o una lesione attuale dell’interesse del destinatario.
• La violazione di norme imperative da parte di un accordo sostitutivo di provvedimento non determina automaticamente la nullità ex art. 21-septies l. 241/1990 o art. 1418 c.c.; l’accordo, in quanto espressione di pubblico potere, è soggetto al regime di impugnazione proprio del provvedimento sostituito e il vizio comporta, di regola, annullabilità.

Come è indicizzato