Ordinanza n. 1733/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società appellante ha contestato la richiesta del GSE di restituire complessivamente euro 2.611.915,95, relativi a incentivi percepiti tra il 2017 e il 2021 per un impianto idroelettrico di media potenza. In primo grado aveva dedotto la violazione dell'art. 3 della direttiva 2001/28/CE e dell'art. 4 della direttiva 2018/2001/UE, chiedendo il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, nonché la violazione degli artt. 3, 4 e 24, in particolare dell'art. 24, comma 5, lettera f), del d.lgs. n. 28/2011, e l'eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti e contraddittorietà. La censura riguardava il meccanismo di incentivo a due vie applicato ai produttori che accedono agli incentivi mediante iscrizione a registro: il produttore riceve una remunerazione minima garantita, ma deve restituire al GSE la quota del prezzo di mercato eccedente il valore incentivato, con conseguente trasformazione della tariffa minima in un limite massimo. L'appellante ha inoltre denunciato una disparità di trattamento rispetto agli operatori ammessi mediante procedure d'asta, ai quali sarebbe consentito trattenere integralmente il prezzo di mercato, e ha contestato le modalità concretamente adottate dal GSE per l'accesso agli incentivi, ritenute difformi dal meccanismo notificato alla Commissione europea. Dopo un precedente rinvio, dichiarato irricevibile dalla Corte di giustizia nella causa C-514/23 perché il meccanismo era stato ritenuto indissolubilmente legato a un aiuto di Stato autorizzato dalla Commissione, l'appellante ha chiesto una nuova rimessione, sostenendo che la decisione della Commissione non aveva esaminato la discriminazione tra produttori eolici e idroelettrici né le concrete modalità di selezione applicate dal GSE.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito l'appello nel merito e ha rimesso nuovamente alla Corte di giustizia dell'Unione europea tre questioni pregiudiziali. In primo luogo, ha chiesto se la decisione della Commissione europea SA.43756 osti a una valutazione del giudice nazionale sulla conformità della normativa interna agli artt. 3 della direttiva 2001/28/CE e 4 della direttiva 2018/2001/UE, quando la decisione della Commissione non abbia esaminato la possibile discriminazione tra categorie di produttori. In secondo luogo, ha chiesto se le suddette disposizioni europee ostino a un regime nel quale il prezzo minimo incentivato costituisca anche il prezzo massimo, per effetto del conguaglio e della restituzione della quota eccedente il valore dell'incentivo, applicato ai produttori ammessi mediante registro ma non a quelli ammessi mediante asta. In terzo luogo, ha chiesto se tale disciplina possa essere applicata, ove costituisca un aiuto di Stato difforme da quello esaminato dalla Commissione, in assenza di specifica notificazione alla Commissione europea. Il Collegio ha rilevato che la decisione SA.43756 aveva dichiarato compatibile l'aiuto con il mercato interno, ma non aveva esaminato in modo specifico la possibile discriminazione tra produttori eolici e idroelettrici, né la difformità delle modalità di accesso concretamente previste dal GSE rispetto a quelle considerate nel progetto notificato. Ha inoltre evidenziato che il controllo giurisdizionale non può essere escluso per il solo fatto che la Commissione abbia dichiarato di non avere obiezioni, soprattutto quando il privato non abbia partecipato al procedimento europeo, prospettandosi una possibile lesione del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva garantito dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Il giudizio è stato sospeso nelle more della pronuncia della Corte di giustizia; ogni decisione sull'appello, sulle spese e sugli onorari è stata riservata alla sentenza definitiva.

Norme richiamate

• art. 3 direttiva 2001/28/CE

  È oggetto delle questioni pregiudiziali: occorre stabilire se osti al meccanismo nazionale di incentivo negativo e alla differenziazione tra produttori ammessi mediante registro e mediante asta.

• art. 4 direttiva 2018/2001/UE

  È oggetto delle questioni pregiudiziali con riferimento alla compatibilità europea del regime nazionale di incentivi contestato.

• art. 24 d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28

  La società ha dedotto la violazione della disciplina nazionale degli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, in particolare del comma 5, lettera f).

• art. 24, comma 5, lettera f), d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28

  È indicato quale specifica disposizione nazionale asseritamente violata dal meccanismo di conguaglio e restituzione degli incentivi.

• d.m. 23 giugno 2016

  Incentivazione dell'energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico

  Disciplina il regime nazionale di incentivi applicato all'impianto idroelettrico, incluso il meccanismo a due vie e la differenziazione delle modalità di accesso.

• art. 26, comma 1, d.m. 23 giugno 2016

  Costituisce la base normativa delle procedure applicative emanate dal GSE il 15 luglio 2016.

• art. 107, paragrafo 3, lettera c), TFUE

  È il parametro in base al quale la Commissione europea ha dichiarato compatibile con il mercato interno l'aiuto di Stato oggetto della decisione SA.43756.

• art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Il Collegio lo richiama per sostenere che la decisione della Commissione non può essere sottratta al sindacato giurisdizionale, in particolare quando il privato non abbia partecipato al procedimento europeo.

• decisione Commissione europea SA.43756 del 28 aprile 2016

  Ha dichiarato di non sollevare obiezioni sull'aiuto di Stato notificato, ma secondo il Consiglio di Stato non ha esaminato specificamente la possibile discriminazione tra produttori eolici e idroelettrici né le modalità concrete di accesso agli incentivi applicate dal GSE.

Massime di principio

• Una decisione della Commissione europea che dichiari compatibile con il mercato interno un aiuto di Stato non impedisce necessariamente al giudice nazionale di sottoporre alla Corte di giustizia questioni riguardanti profili della disciplina nazionale che non risultino esaminati dalla Commissione, quali una possibile discriminazione tra categorie di beneficiari o una difformità concreta rispetto al regime notificato.
• Il meccanismo incentivante che garantisce al produttore un prezzo minimo e impone la restituzione della quota del prezzo di mercato eccedente il valore incentivato può essere valutato, alla luce del diritto dell'Unione, anche in relazione alla circostanza che tale conguaglio sia applicato soltanto ai produttori ammessi mediante iscrizione a registro e non a quelli ammessi mediante procedura d'asta.
• Le modalità concrete di accesso a un aiuto di Stato costituiscono un profilo autonomamente rilevante ai fini della verifica della corrispondenza tra l'aiuto applicato e quello esaminato dalla Commissione; l'introduzione di modalità di selezione difformi da quelle notificate può porre una questione distinta rispetto al semplice funzionamento del meccanismo economico dell'incentivo.
• Quando la normativa nazionale concretamente applicata possa configurare un aiuto di Stato diverso o difforme da quello valutato dalla Commissione europea, è rilevante stabilire se essa possa essere applicata in assenza di una specifica notificazione alla Commissione.
• La circostanza che il privato interessato non abbia potuto partecipare al procedimento conclusosi con la decisione della Commissione non esclude il controllo giurisdizionale, dovendo essere assicurata una tutela effettiva mediante il sindacato della Corte di giustizia sui profili europei rilevanti.

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