Cassazione Civile, Ordinanza n. 25711/2023 del 04/09/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce dal diniego di rimborso IRAP opposto dall’Agenzia delle Entrate a una società operante nel trasporto urbano, che per l’anno d’imposta 2012 aveva applicato l’aliquota agevolata e chiesto la restituzione della maggiore imposta versata. La questione centrale era se il rapporto con il Comune di Milano, regolato da convenzione del 29 aprile 2011, dovesse essere qualificato come appalto di servizi oppure come concessione di pubblico servizio con tariffa, poiché solo in quest’ultimo caso la società sarebbe esclusa dal beneficio fiscale del c.d. cuneo fiscale ex art. 11, comma 1-bis, lett. a), d.lgs. n. 446/1997. La CTP aveva accolto il ricorso della contribuente, mentre la CTR aveva riformato la decisione ritenendo sussistenti concessione e tariffa. In cassazione la società ha dedotto, con due motivi, violazione delle norme sull’agevolazione IRAP e sui criteri di qualificazione del rapporto, sostenendo che mancassero sia la traslazione del rischio sia l’introito diretto delle tariffe da parte dell’affidataria, elementi tipici della concessione.

La decisione

La Corte ha accolto entrambi i motivi di ricorso. Ha escluso che potesse operare il giudicato esterno invocato dalla società, perché relativo a diversa annualità e a diverso titolo contrattuale. Nel merito ha però ritenuto errata la decisione della CTR, affermando che ai fini dell’esclusione dal beneficio IRAP occorrono congiuntamente concessione e tariffa remunerativa; la motivazione della CTR non chiariva se il corrispettivo avesse natura di tariffa remunerativa capace di generare profitto, né poteva bastare il generico richiamo alla fissazione pubblica del prezzo. La sentenza impugnata è stata quindi cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 11, comma 1-bis, lett. a), d.lgs. n. 446/1997

  deduzione IRAP c.d. cuneo fiscale

  l’agevolazione non si applica alle imprese operanti in concessione e a tariffa nei settori indicati, ma solo se ricorrono congiuntamente concessione e tariffa remunerativa

• art. 1, comma 266, L. n. 296/2006

  riduzione del cuneo fiscale

  ha modificato la disciplina IRAP introducendo deduzioni sul costo del lavoro, con esclusione per le imprese in concessione e a tariffa

• art. 107 TFUE

  richiamato come base del controllo sugli aiuti di Stato e sulla neutralità della misura fiscale

• art. 108 TFUE

  richiamato in relazione al contraddittorio con lo Stato interessato davanti alla Commissione europea

• art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.

  norma processuale posta a fondamento dei motivi di ricorso per violazione di legge

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  richiamato per il procedimento in camera di consiglio

• artt. 1362 e ss. c.c.

  invocati per la corretta interpretazione del rapporto contrattuale tra le parti

• artt. 18 e 19, d.lgs. n. 422/1997

  richiamati nel motivo di ricorso in tema di servizi di trasporto pubblico locale

• artt. 3 e 30, d.lgs. n. 163/2006

  richiamati per la qualificazione dell’affidamento come appalto o concessione

• artt. 3, comma primo, lett. vv), e 165, comma secondo, d.lgs. n. 50/2016

  richiamati per i criteri della concessione e del rischio operativo

Massime di principio

• Ai fini dell’esclusione dal beneficio IRAP per le imprese operanti nei settori indicati dalla legge, non basta un generico affidamento di pubblico servizio: occorre verificare in concreto che il rapporto sia una concessione e non un appalto.
• La nozione di "tariffa" rilevante per l’esclusione dall’agevolazione è quella di tariffa remunerativa, idonea a coprire i costi e a generare profitto; non è sufficiente un corrispettivo fissato o regolato dalla pubblica amministrazione in funzione dell’equilibrio economico-finanziario.
• La ratio dell’esclusione dal cuneo fiscale è evitare una sovracompensazione: se il costo fiscale è già considerato nella tariffa, l’ulteriore deduzione produrrebbe un vantaggio indebito.
• Le società in house o comunque affidatarie di servizi pubblici non sono automaticamente escluse dall’agevolazione: la preclusione dipende dalla presenza congiunta dei requisiti di concessione e tariffa remunerativa.
• Il giudicato esterno è rilevabile anche in cassazione, ma opera solo se identico è il titolo dedotto in giudizio; non può estendersi a controversie fondate su diversa annualità o diverso rapporto contrattuale.

Come è indicizzato