Cassazione Civile, Ordinanza n. 10363/2024 del 17/04/2024

Esito

La controversia

La controversia nasce da una sanzione amministrativa pecuniaria di 100.000 euro e da una sanzione accessoria di perdita temporanea dei requisiti di idoneità, irrogate dalla CONSOB a un esponente del consiglio di amministrazione di una banca per la violazione dell'art. 94, comma 1, TUF, in relazione a una campagna promozionale di offerta al pubblico di azioni proprie svolta nel 2013 senza pubblicazione del prospetto informativo. Il ricorrente ha impugnato la decisione della Corte d'appello che aveva confermato la sanzione, articolando cinque motivi: 1) nullità o inesistenza della notifica del provvedimento sanzionatorio, perché effettuata a mezzo PEC al difensore e non personalmente; 2) violazione delle norme sul procedimento sanzionatorio e tardività della contestazione, assumendo che la CONSOB fosse già in possesso degli elementi per contestare l'illecito sin dalla prima relazione ispettiva del marzo 2016; 3) vizi di motivazione e violazione dell'art. 23 l. 689/1981 e dell'art. 6 CEDU, contestando l'affermazione di responsabilità, il ruolo del ricorrente, la sua dimissione dal consiglio e la mancanza di deleghe; 4) applicazione del principio del favor rei e della disciplina sopravvenuta più favorevole introdotta dal d.lgs. 72/2015 e richiamata alla luce della sentenza Corte cost. n. 63/2019; 5) ulteriore violazione degli artt. 2528 e 2381, comma 6, c.c. e del TUF, sostenendo che non vi fosse una vera offerta al pubblico e che i consiglieri non esecutivi non potessero essere ritenuti responsabili nei termini affermati dalla Corte territoriale.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato tutti i motivi. Ha ritenuto inammissibile o comunque infondata la censura sulla notificazione, sia perché la questione non risultava trattata nella sentenza impugnata e non era stato indicato dove fosse stata dedotta nei gradi di merito, sia perché si trattava di un vizio della fase amministrativa e non di un error in procedendo; ha inoltre osservato che la notifica era stata eseguita presso il domicilio eletto nel procedimento amministrativo. Ha respinto anche la doglianza sulla tardività della contestazione, richiamando il principio per cui il dies a quo decorre dal momento in cui la CONSOB, esaurita l'istruttoria, sia ragionevolmente in grado di adottare le decisioni di competenza; tale apprezzamento, rimesso al giudice di merito, non era sindacabile in cassazione. È stato poi escluso che la disciplina sopravvenuta del d.lgs. 72/2015 e la sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019 potessero applicarsi a questa vicenda, perché le sanzioni per la violazione dell'art. 94 TUF non hanno natura sostanzialmente penale paragonabile a quelle in materia di abuso di informazioni privilegiate o manipolazione del mercato. Infine, la Corte ha confermato la correttezza dell'affermazione di responsabilità dell'amministratore non esecutivo, ribadendo che, nelle banche, i consiglieri sono tenuti ad agire in modo informato, a vigilare sui segnali di anomalia e ad attivarsi per impedire l'illecito; sul piano probatorio, spetta a chi afferma la responsabilità allegare e provare i segnali d'allarme e, una volta assolto tale onere, grava sugli amministratori la prova della condotta diligente o della causa esterna impeditiva. Il ricorso è stato quindi integralmente rigettato, con condanna del ricorrente alle spese e all'ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 94, comma 1, d.lgs. n. 58/1998 (TUF)

  La pubblicazione del prospetto informativo è necessaria nelle ipotesi di sollecitazione all'investimento; la violazione di tale obbligo può fondare la sanzione amministrativa nei confronti di chi effettua l'offerta al pubblico in modo non conforme.

• art. 95 TUF

  Richiamato nel contesto della disciplina dell'offerta al pubblico e del prospetto informativo, come norma del sistema sanzionatorio e regolatorio di settore.

• art. 191 TUF

  Nella formulazione applicabile ratione temporis sanzionava chiunque effettuasse un'offerta al pubblico in violazione degli artt. 94, comma 1, e 98-ter, comma 1, anche se non era l'offerente o il responsabile del collocamento.

• art. 195 d.lgs. n. 58/1998 (TUF)

  Individua il procedimento sanzionatorio CONSOB; il termine per la contestazione decorre dal momento in cui l'Autorità, esaurita l'istruttoria, è ragionevolmente in grado di decidere.

• art. 190-bis TUF

  Richiamato come disciplina sopravvenuta ma ritenuta non applicabile alla fattispecie, anche perché il caso non rientra tra le sanzioni aventi natura sostanzialmente penale in senso convenzionale.

• art. 190 TUF

  Richiamato nel confronto con la nuova disciplina sanzionatoria introdotta dal d.lgs. 72/2015; la Corte esclude la sua applicazione retroattiva al caso concreto.

• art. 18 della legge n. 689/1981

  La notifica degli atti sanzionatori presso il domicilio eletto nel procedimento amministrativo è stata ritenuta rituale.

• art. 23 della legge n. 689/1981

  Invocato dal ricorrente nel quadro delle doglianze sulla responsabilità e sul sindacato giurisdizionale sulle sanzioni amministrative.

• art. 1 l. n. 241/1990

  Richiamato dal ricorrente in tema di procedimento amministrativo e correttezza dell'azione della CONSOB.

• art. 2 l. n. 241/1990

  Richiamato dal ricorrente in tema di termini e conclusione del procedimento amministrativo.

• art. 24 Cost.

  Invocato dal ricorrente a sostegno delle censure difensive nel procedimento sanzionatorio.

• art. 111 Cost.

  Invocato dal ricorrente a sostegno delle censure sulla regolarità del procedimento e del contraddittorio.

• art. 6 CEDU

  Richiamato dal ricorrente; la Corte ne esclude l'utilizzo per estendere alla fattispecie la disciplina favorevole propria delle sanzioni sostanzialmente penali in materia di market abuse.

• art. 7 CEDU

  Richiamato nel ragionamento sulla natura sostanzialmente penale delle sanzioni Consob di market abuse e sulla non estensibilità di quel regime a sanzioni diverse.

• art. 2381, commi 3 e 6, c.c.

  I consiglieri non esecutivi devono agire in modo informato, vigilare sulla gestione e attivarsi davanti a segnali di anomalia; non possono restare inerti limitandosi a recepire informazioni degli amministratori delegati.

• art. 2392 c.c.

  Concorre a fondare il dovere di diligenza e vigilanza dell'intero consiglio di amministrazione e la responsabilità degli amministratori che non si attivino di fronte a condotte pregiudizievoli.

• art. 2528 c.c.

  Richiamato nel quinto motivo di ricorso, ma non decisivo nella ricostruzione della Corte, che ha rigettato la censura.

• art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.

  Richiamato dai motivi di ricorso per dedurre violazione di legge.

• art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c.

  Richiamato dai motivi di ricorso per dedurre omesso esame di fatti decisivi; la Corte osserva che non era stata proposta una specifica censura sul fatto storico decisivo.

• art. 366, comma 1, n. 6 c.p.c.

  La Corte richiama l'onere di indicare specificamente gli atti e i luoghi processuali rilevanti; la mancanza di tale indicazione rende inammissibile la deduzione della questione nuova.

• artt. 375, comma 2, 4-quater, e 380 bis.1 c.p.c.

  Norme processuali sulla trattazione in camera di consiglio del ricorso per cassazione.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002

  Fondamento della condanna al versamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato in caso di rigetto del ricorso.

• art. 6, comma 2, d.lgs. n. 72/2015

  La Corte esclude che la declaratoria di illegittimità costituzionale della disposizione, pronunciata dalla Corte costituzionale per le sanzioni di market abuse, si estenda alle sanzioni CONSOB oggetto della causa.

• art. 187-bis d.lgs. n. 58/1998

  Richiamato come esempio di sanzione amministrativa sostanzialmente punitiva, per la quale opera la retroattività della lex mitior.

• art. 187-ter d.lgs. n. 58/1998

  Richiamato nel medesimo contesto delle sanzioni di market abuse aventi natura sostanzialmente penale.

Massime di principio

• Nel procedimento sanzionatorio CONSOB, la decorrenza del termine per la contestazione va individuata nel momento in cui l'Autorità, esaurita l'istruttoria, è concretamente e ragionevolmente in grado di assumere la decisione di competenza, senza automatismi legati alla sola chiusura dell'ispezione o al deposito della relazione.
• Le contestazioni di vizi della fase amministrativa del procedimento sanzionatorio non si trattano, di regola, come error in procedendo nel giudizio di legittimità; in cassazione non è ammesso un riesame diretto degli atti se la censura non è strutturata nei limiti consentiti dal ricorso.
• La notifica di atti sanzionatori presso il domicilio eletto nel procedimento amministrativo può essere valida e, comunque, eventuali vizi della notifica possono ritenersi sanati se il destinatario ha tempestivamente esercitato il diritto di difesa mediante opposizione rituale.
• La disciplina sopravvenuta più favorevole introdotta dal d.lgs. 72/2015 e il principio della lex mitior operano solo per le sanzioni amministrative che presentino natura sostanzialmente penale; non sono automaticamente estensibili a tutte le sanzioni CONSOB in materia di intermediazione e offerta al pubblico.
• Nelle società bancarie, anche gli amministratori non esecutivi sono gravati da un dovere di informarsi, vigilare e attivarsi di fronte a segnali di anomalia nella gestione; la loro responsabilità può essere affermata se l'inerzia colposa ha concorso causalmente al fatto pregiudizievole.
• Ai fini dell'affermazione di responsabilità degli amministratori non delegati, chi la deduce deve allegare e provare i segnali d'allarme o le anomalie gestorie idonee a imporre un'attivazione; solo dopo tale allegazione grava sugli amministratori l'onere di dimostrare la condotta diligente o l'esistenza di una causa esterna impeditiva.
• L'offerta al pubblico di azioni è soggetta agli obblighi di prospetto quando sia rivolta a una platea indeterminata di investitori con modalità uniformi e standardizzate; la mancanza del prospetto può integrare l'illecito sanzionabile ai sensi della disciplina TUF applicabile ratione temporis.

Come è indicizzato