Corte di giustizia, Sentenza C-332/20

Partecipazione indiretta del socio privato in una società mista e legittimità dell’esclusione

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato nell’ambito di una controversia relativa a una procedura indetta da Roma Capitale per selezionare un socio privato e costituire una società a capitale misto cui affidare il servizio scolastico integrato. La Corte è chiamata a chiarire se, ai fini del rispetto della quota massima di partecipazione pubblica prevista nei documenti di gara, l’amministrazione possa considerare anche la partecipazione indiretta detenuta nel capitale del candidato socio privato.

Fatti e procedimento principale

Roma Capitale aveva bandito una gara per:

• scegliere il socio privato di una costituenda società mista pubblico-privata;
• affidare a tale società la gestione di servizi accessori alle attività scolastiche, per un importo stimato superiore alle soglie UE.

L’unica offerta proveniva da un raggruppamento formato da Roma Multiservizi SpA e Rekeep SpA. La stazione appaltante ha poi escluso il raggruppamento perché, tenendo conto della partecipazione di AMA SpA in Roma Multiservizi e del controllo di AMA da parte di Roma Capitale, la quota pubblica "di fatto" avrebbe superato il limite massimo del 51% indicato nella documentazione di gara. Il Consiglio di Stato ha quindi chiesto se tale esclusione fosse compatibile con il diritto dell’Unione.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se:

• ai fini del calcolo della partecipazione del socio privato in una società mista, occorra considerare solo la compagine formale del concorrente oppure anche la partecipazione indiretta dell’amministrazione nel suo capitale;
• l’amministrazione possa escludere il concorrente se, per effetto di tale partecipazione indiretta, il limite massimo di partecipazione pubblica fissato nei documenti di gara sarebbe superato;
• tale soluzione sia coerente con i principi di concorrenza, proporzionalità, adeguatezza, parità di trattamento e trasparenza.

Normativa rilevante richiamata dalla Corte

La Corte richiama, tra le altre, le seguenti disposizioni:

• direttiva 2014/23/UE: articoli 3, 5, 8, 10, 17, 19, 20, 30 e 38;
• direttiva 2014/24/UE: articoli 3, 4, 7, 12, 18, 57, 58 e 74;
• direttiva 2014/25/UE: articoli 6, paragrafo 2, e 11;
• articolo 267 TFUE;
• articolo 107 TFUE, quanto alla parte della domanda ritenuta irricevibile per difetto di motivazione del giudice del rinvio.

Sono inoltre citati il decreto legislativo n. 50/2016 e il decreto legislativo n. 175/2016 come contesto nazionale della vicenda.

Ricevibilità

La Corte dichiara ricevibili le questioni pregiudiziali, salvo la parte della prima questione che invocava l’articolo 107 TFUE, perché il giudice del rinvio non aveva spiegato il nesso tra tale disposizione e la normativa nazionale applicata. La Corte osserva invece che il quadro fattuale e giuridico relativo alle direttive 2014/23 e 2014/24 era sufficientemente delineato.

Qualificazione del contratto e regime applicabile

La Corte rileva che la procedura aveva ad oggetto un contratto misto, composto da:

• costituzione della società mista;
• affidamento alla società della gestione di servizi accessori alle attività scolastiche.

Per la Corte, l’operazione deve essere valutata unitariamente e secondo la disciplina della parte principale o preponderante del contratto. Salva verifica del giudice nazionale, la parte preponderante era quella relativa alla gestione dei servizi accessori, mentre la costituzione della società era solo lo strumento organizzativo attraverso cui l’amministrazione intendeva garantire meglio la qualità del servizio.

La Corte esamina quindi entrambe le possibili qualificazioni:

• appalto pubblico di servizi ai sensi della direttiva 2014/24;
• concessione di servizi ai sensi della direttiva 2014/23.

Esclude inoltre che il trasporto scolastico accessorio, per come emerge dagli atti, imponga l’applicazione della disciplina speciale sui trasporti di cui alla direttiva 2014/25 o al regolamento n. 1370/2007.

Ragionamento della Corte sul caso dell’appalto pubblico di servizi

Se la parte principale del contratto è un appalto pubblico di servizi, la Corte osserva che:

• il valore supera ampiamente le soglie di applicazione della direttiva 2014/24;
• l’esenzione in house dell’articolo 12 non è applicabile, perché la partecipazione privata non era imposta da legge e la società mista non poteva essere considerata ente in house;
• l’esenzione per la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici dell’articolo 12, paragrafo 4, non può operare quando il meccanismo attribuisce un vantaggio a un’impresa privata.

La Corte richiama poi l’articolo 58 della direttiva 2014/24: i criteri di selezione economico-finanziaria devono essere pertinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto. In una procedura come quella in esame, è legittimo chiedere che il candidato socio abbia la capacità finanziaria necessaria sia per acquisire la quota societaria sia per eseguire il servizio affidato alla società mista.

In questo quadro, l’amministrazione può anche prendere in considerazione la partecipazione indiretta che detiene nel capitale del candidato, se ciò serve a evitare che, scegliendo quel candidato, la propria esposizione economica superi di fatto la quota massima stabilita nei documenti di gara. Tuttavia, tale criterio è ammissibile solo se:

• è formulato in modo chiaro, preciso e univoco nei documenti di gara;
• è attinente alla capacità economica e finanziaria richiesta;
• è proporzionato all’obiettivo perseguito;
• il superamento della quota massima comporta effettivamente un aumento del rischio economico per l’amministrazione.

Ragionamento della Corte sul caso della concessione di servizi

Se la parte principale del contratto è una concessione di servizi, la Corte giunge alla stessa conclusione in base all’articolo 38 della direttiva 2014/23. Anche qui l’amministrazione può considerare la propria partecipazione indiretta nel capitale del candidato e può escluderlo quando la sua scelta farebbe superare di fatto la quota massima pubblica prevista per la società mista, con incremento del rischio economico a suo carico.

Dispositivo

La Corte risponde che:

• l’articolo 58 della direttiva 2014/24 osta all’esclusione solo se il criterio non è adeguatamente previsto o se non è proporzionato; viceversa, consente l’esclusione in base alla partecipazione indiretta dell’amministrazione nel capitale del candidato privato, quando ciò serve a rispettare la quota pubblica massima e aumenta il rischio economico pubblico;
• l’articolo 38 della direttiva 2014/23 consente la medesima soluzione nel caso di concessione di servizi.

Principio affermato

In una procedura per la costituzione di una società mista e l’affidamento a essa del servizio, l’amministrazione può escludere il candidato socio privato che, per effetto della partecipazione indiretta dell’amministrazione nel suo capitale, farebbe oltrepassare di fatto la quota massima di partecipazione pubblica stabilita nella lex specialis, purché tale scelta sia trasparente, proporzionata e comporti un effettivo aumento del rischio economico per l’amministrazione.