Cassazione Civile, Sentenza n. 11191/2023 del 27/04/2023

Esito

La controversia

Controversia relativa all'applicazione del regime di esenzione delle plusvalenze (participation exemption - pex) ai proventi derivanti dalla cessione di partecipazioni intermedie nel gruppo Allianz. In particolare le parti hanno discusso se le "perpetual equity linked notes" (notes) emesse da Dresdner Bank Luxembourg (DREBA) e detenute tramite società lussemburghesi (LUX I, LUX II) siano qualificabili come "strumenti finanziari similari alle azioni" ai sensi dell'art. 44, comma 2, lett. a) del TUIR e, quindi, se possano integrare la partecipazione indiretta in ICBC ai fini dell'art. 87, commi 3 e 5 TUIR, con conseguente applicazione della pex alla plusvalenza realizzata da Allianz S.p.A.. L'Agenzia contestava la qualifica delle notes come strumenti partecipativi (sottolineando assenza di poteri gestori, presenza di caratteristiche obbligazionarie e parziale deducibilità dei costi nell'ordinamento estero), chiedendo cassazione della sentenza d'appello che aveva dato ragione alla contribuente.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso dell'Agenzia delle Entrate e confermato la sentenza della Commissione tributaria regionale che aveva accolto l'appello di Allianz. La Corte ha ritenuto che, ai fini fiscali, il criterio decisivo per qualificare uno strumento come "similare alle azioni" è la natura della remunerazione: se questa è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici dell'emittente (o dell'affare cui lo strumento si riferisce), lo strumento va assimilato alle azioni (con la precisazione, per strumenti emessi da non residenti, che la totale indeducibilità della remunerazione nello Stato estero deve risultare da dichiarazione dell'emittente o da altri elementi certi e precisi). La Corte ha inoltre confermato che, ove le notes soddisfino tale requisito, possono essere considerate ai fini dell'art. 87, comma 5, come partecipazioni detenute da holding per la verifica dei requisiti di cui alle lettere c) e d) dell'art. 87. Sono state quindi ritenute irrilevanti, ai fini dell'assimilazione fiscale, la mera assenza di poteri gestori formali o clausole contrattuali che qualificano l'emittente come azionista formale: ciò che conta è la correlazione esclusiva della remunerazione con i risultati economici sottostanti e la prova dell'indeducibilità nel Paese estero. La Corte ha, infine, respinto le censure sull'omesso esame di elementi documentali, ritenendo che il giudice di merito aveva adeguatamente valutato le dichiarazioni e la documentazione prodotte.

Norme richiamate

• art. 87 TUIR (Testo unico delle imposte sui redditi)

  "Non concorrono alla formazione del reddito imponibile in quanto esenti le plusvalenze... relativamente ad azioni o quote di partecipazioni ..." (commi 1, 3 e 5 richiamati nel testo)

  L'art. 87 si applica anche alle plusvalenze relative a strumenti finanziari considerati similari alle azioni ai sensi dell'art. 44; il comma 5 consente di riferire i requisiti di residenza e di esercizio di impresa alle società indirettamente partecipate (cioè alla partecipata effettiva), includendo tra le partecipazioni anche strumenti assimilati alle azioni.

• art. 44, comma 2, lett. a) TUIR

  "si considerano similari alle azioni, i titoli e gli strumenti finanziari ... la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente ..."

  La norma individua il criterio fondamentale di qualificazione fiscale: la totalità della remunerazione collegata ai risultati economici è di per sé sufficiente a qualificare lo strumento come similare alle azioni; per strumenti emessi da non residenti è inoltre richiesta la prova dell'indeducibilità della remunerazione nello Stato estero, tramite dichiarazione dell'emittente o altri elementi certi e precisi.

Massime di principio

• Per classificare uno strumento finanziario come "similare alle azioni" ai fini fiscali il criterio primario è la natura della remunerazione: se è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici dell'emittente (o dell'affare sottostante), lo strumento si considera equity-like, indipendentemente dalla presenza di diritti gestori formali.
• Per strumenti emessi da soggetti non residenti, oltre al requisito della remunerazione partecipativa, occorre dimostrare che tale remunerazione sia totalmente indeducibile nello Stato estero di residenza dell'emittente: tale prova può risultare da una dichiarazione dell'emittente o da altri elementi certi e precisi (relazioni di revisione, dichiarazioni fiscali estere, attestazioni riconosciute).
• La mera previsione contrattuale di poteri di voto dell'emittente formale non esclude che il titolare dello strumento sia esposto al rischio economico dell'affare e che lo strumento sia assimilabile a un'azione; la valutazione è sostanziale e si concentra sulla correlazione fra remunerazione e risultati economici.
• Se lo strumento è qualificato fiscalmente come similare alle azioni, esso può essere considerato partecipazione ai fini dell'art. 87, comma 5 TUIR, e dunque la verifica dei requisiti pex (residenza e esercizio di impresa commerciale) può essere effettuata con riferimento alla società effettivamente sottostante (participata indiretta).
• In via secondaria, se la remunerazione non è totalmente partecipativa, lo strumento va valutato alla luce delle caratteristiche tipiche delle obbligazioni: esistenza di un'obbligazione incondizionata di rimborso/pagamento e assenza di diritti di partecipazione alla gestione.
• Ai fini probatori, è consigliabile raccogliere e produrre: dichiarazione formale dell'emittente sulla non deducibilità, documentazione contabile/fiscale estera, pareri di revisione, contratti che regolano la determinazione della remunerazione e ogni elemento che dimostri la correlazione fra remunerazione e risultato economico dell'affare.