Provvedimento AGCM A545 n. 29808 del 31/08/2021

Polieco/Ecopolietilene: presunta strategia escludente nel mercato del riciclo dei beni in polietilene

Il provvedimento n. 29808 riguarda la segnalazione presentata da Ecopolietilene nei confronti di Polieco e dispone l’avvio di un’istruttoria per una possibile violazione dell’art. 102 TFUE. La contestazione riguarda una serie coordinata di condotte che Polieco avrebbe posto in essere dopo la costituzione e il riconoscimento del nuovo sistema autonomo Ecopolietilene, con l’obiettivo di conservarne la clientela e limitarne l’espansione.

Parti e origine del procedimento

Polieco è un consorzio privato senza scopo di lucro istituito originariamente come consorzio unico obbligatorio per la gestione del fine vita dei beni in polietilene non rientranti nella disciplina degli imballaggi. In tale veste ha operato per lungo tempo in condizioni di monopolio legale nella fornitura dei servizi di compliance ambientale connessi agli obblighi di responsabilità estesa del produttore.

Ecopolietilene è un consorzio autonomo costituito il 26 ottobre 2017 e riconosciuto dal MITE il 19 giugno 2020 ai sensi dell’art. 234, comma 7, del Testo Unico Ambientale. Esso consente ai produttori soggetti agli obblighi di riciclo di adempiere attraverso un sistema alternativo a Polieco.

La segnalazione, pervenuta il 12 febbraio 2021 e successivamente integrata, denunciava un’articolata strategia abusiva di Polieco, asseritamente diretta a impedire o ritardare l’effettiva operatività del nuovo consorzio concorrente.

Quadro normativo e contesto di liberalizzazione

L’art. 234 del D.Lgs. n. 152/2006 prevede, accanto all’adesione a Polieco, la possibilità di costituire sistemi autonomi di gestione dei rifiuti di beni in polietilene, subordinatamente al riconoscimento ministeriale. L’art. 237 del medesimo decreto disciplina i criteri direttivi dei sistemi di gestione, imponendo, tra l’altro, la contabilità separata dei costi e stabilendo che il contributo ambientale sia orientato ai costi e modulato secondo le caratteristiche dei prodotti.

Il sistema è fondato sul principio della responsabilità estesa del produttore e sul principio europeo del “chi inquina paga”. Ogni unità di bene immessa sul mercato deve essere assoggettata al contributo una sola volta, a favore di un unico sistema di gestione.

In assenza del decreto ministeriale previsto dall’art. 234, comma 13, del TUA, gli obiettivi minimi di riciclaggio rimangono individuati nella misura del 15% dell’immesso al consumo, sulla base del decreto ministeriale del 15 luglio 1998. Il TAR Lazio, con sentenza n. 8985/2021, ha ritenuto tale percentuale applicabile anche ai sistemi autonomi e ha stabilito che Ecopolietilene dovesse applicare, anche per le annualità successive alla prima, le medesime modalità di calcolo del contributo ambientale adottate da Polieco, fino all’adozione della nuova disciplina ministeriale.

Mercato rilevante

L’AGCM ha individuato il mercato rilevante nel mercato dei servizi di gestione dell’avvio a riciclo e recupero dei rifiuti derivanti dai beni in polietilene, funzionale all’adempimento degli obblighi di EPR dei produttori.

I beni in polietilene comprendono, in via generale, i manufatti immessi sul mercato italiano realizzati interamente o parzialmente in polietilene, con esclusione degli imballaggi e di altre categorie soggette a discipline specifiche, quali rifiuti elettrici ed elettronici, rifiuti sanitari, veicoli fuori uso, rifiuti contenenti amianto, pile e accumulatori.

La dimensione geografica del mercato è stata ritenuta nazionale, in ragione del sistema autorizzatorio italiano e del collegamento dell’obbligo di gestione all’immissione al consumo dei beni nel territorio italiano. Secondo le informazioni agli atti, ogni anno in Italia vengono immessi al consumo circa 550.000 tonnellate di beni in polietilene.

Posizione dominante di Polieco

Polieco ha storicamente beneficiato di un monopolio legale ed è tuttora considerato dall’Autorità l’operatore di gran lunga prevalente. Il riconoscimento relativamente recente di Ecopolietilene, intervenuto nel giugno 2020, non avrebbe eliminato la posizione dominante di Polieco.

L’AGCM ha quindi ritenuto applicabile l’art. 102 TFUE, anziché limitarsi alla disciplina nazionale, poiché le condotte apparivano idonee a pregiudicare il commercio intracomunitario e a condizionare anche l’eventuale ingresso di sistemi autonomi promossi da produttori stranieri interessati a operare in Italia.

Condotte oggetto di segnalazione

La contestazione non riguarda, in quanto tale, la legittimità delle richieste di pagamento dei contributi pregressi. L’oggetto dell’istruttoria è invece rappresentato dalle modalità asseritamente discriminatorie ed escludenti con cui Polieco avrebbe perseguito il recupero dei contributi, distinguendo tra imprese aderenti o disponibili ad aderire a Polieco e imprese intenzionate a aderire a Ecopolietilene o a non aderire ad alcun consorzio.

Le principali condotte evidenziate sono:

• uso dell’art. 31, comma 6, dello statuto Polieco del 2019 per offrire, senza sanzioni e interessi, la regolarizzazione dei contributi pregressi a condizione dell’adesione o della permanenza nel consorzio;
• invio di lettere a imprese già consorziate intenzionate a recedere, con richiami alla necessità di regolarizzare il pregresso e preannuncio di verifiche ispettive e iniziative giudiziarie;
• richieste di pagamento dei contributi relativi al quinquennio precedente rivolte a imprese aderenti a Ecopolietilene o intenzionate ad aderirvi;
• minacce di azioni legali nei confronti di imprese che non avessero aderito a Polieco o non avessero regolarizzato la propria posizione secondo le modalità richieste;
• comunicazioni che avrebbero rappresentato le agevolazioni come derivanti dal decreto ministeriale di approvazione dello statuto, anziché dallo statuto stesso, lasciando intendere una loro natura pubblicistica e una possibile applicazione di sanzioni da parte delle amministrazioni pubbliche;
• concessione di abbuoni o condizioni particolarmente favorevoli agli iscritti ad associazioni di categoria con cui Polieco aveva concluso protocolli d’intesa;
• proposta, secondo le evidenze richiamate, di sconti sui contributi pregressi subordinati all’impegno dell’impresa a non recedere da Polieco fino al 2023.

Valutazione della natura escludente

Secondo l’Autorità, le condotte apparivano temporalmente concentrate nel periodo di riconoscimento e avvio operativo di Ecopolietilene e potevano essere lette come componenti di un’unica strategia di retention e pre-emption.

La strategia avrebbe perseguito due obiettivi connessi: mantenere i clienti già acquisiti da Polieco e impedire che nuovi operatori o imprese non ancora consorziate scegliessero Ecopolietilene. L’elemento qualificante non sarebbe stato il semplice recupero dei crediti, ma la diversa intensità dell’azione di Polieco in funzione della scelta dell’impresa di aderire o meno al consorzio dominante.

L’AGCM ha ritenuto potenzialmente escludenti le agevolazioni selettive sui contributi pregressi, le minacce giudiziarie e le comunicazioni potenzialmente ingannevoli, in quanto modalità non collegate al merito economico del servizio offerto. Tali condotte avrebbero potuto aumentare artificialmente i costi di ingresso o di passaggio a Ecopolietilene, riducendone la capacità di acquisire e trattenere clienti.

Assenza di copertura normativa

Polieco aveva adottato lo statuto in un quadro di approvazione ministeriale. L’AGCM ha tuttavia ritenuto che tale approvazione non conferisse copertura normativa alle condotte contestate.

Richiamando le sentenze del TAR Lazio n. 3098/2020 e del Consiglio di Stato n. 4287/2021, l’Autorità ha sottolineato che i poteri ministeriali di approvazione dello statuto riguardano i profili di valenza pubblicistica e ambientale, mentre le clausole relative alla gestione privatistica e commerciale dei rapporti consortili restano nell’autonomia del consorzio.

Di conseguenza, l’approvazione ministeriale dello statuto non avrebbe sottratto le condotte fondate sull’art. 31, comma 6, al controllo antitrust.

Effetti potenziali sulla concorrenza e sull’ambiente

L’Autorità ha osservato che Ecopolietilene, pur applicando inizialmente lo stesso contributo ambientale di Polieco, avrebbe potuto in prospettiva determinare il proprio contributo sulla base dei costi effettivi, secondo i criteri dell’art. 237, comma 4, del TUA. La presenza di un concorrente effettivo avrebbe potuto quindi produrre benefici in termini di efficienza, qualità del servizio e livello dei contributi.

L’eventuale esclusione o marginalizzazione di Ecopolietilene avrebbe potuto:

• ridurre la concorrenza e la qualità dei servizi di compliance ambientale;
• aumentare i costi di gestione e, in prospettiva, i contributi ambientali a carico dei produttori;
• incidere sui prezzi dei beni finali in polietilene;
• ridurre la quantità o la qualità dei beni effettivamente avviati a riciclo;
• disincentivare l’ingresso futuro di ulteriori sistemi autonomi.

Pregiudizio al commercio intracomunitario e qualificazione giuridica

Poiché le condotte interessavano l’intero mercato nazionale e potevano condizionare l’accesso di operatori o produttori stranieri interessati a costituire sistemi autonomi in Italia, l’AGCM ha ritenuto integrato il requisito del pregiudizio al commercio intracomunitario.

Il provvedimento ha pertanto qualificato provvisoriamente la condotta come possibile abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE. Non è stata contestata un’intesa ai sensi dell’art. 2 della legge n. 287/1990 o dell’art. 101 TFUE.

Avvio dell’istruttoria e termini

L’AGCM ha deliberato l’avvio dell’istruttoria ai sensi dell’art. 14 della legge n. 287/1990 nei confronti di Polieco, al fine di accertare l’esistenza della violazione dell’art. 102 TFUE.

Il provvedimento ha previsto:

• un termine di 60 giorni dalla notificazione per chiedere di essere sentiti;
• la possibilità per i rappresentanti delle parti e per i soggetti segnalanti di esercitare il diritto di audizione;
• la nomina della responsabile del procedimento nella persona della Dott.ssa Claudia Caruso;
• l’accesso agli atti presso la Direzione competente;
• la conclusione del procedimento entro il 31 ottobre 2022.

Il provvedimento è di mero avvio: non contiene un accertamento definitivo dell’abuso, non dispone misure cautelari o impegni e non irroga sanzioni.