Corte di giustizia, Sentenza C-63/18

Subappalto negli appalti pubblici: limite nazionale del 30% e compatibilità con la direttiva 2014/24/UE

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia in una controversia tra Vitali SpA e Autostrade per l’Italia SpA, relativa all’esclusione di Vitali da una procedura di gara per avere superato il limite legale italiano del 30% al subappalto. La Corte affronta la compatibilità di tale limite con la direttiva 2014/24/UE, con gli articoli 49 e 56 TFUE e con il principio di proporzionalità.

Fatti e procedimento principale

Autostrade per l’Italia aveva indetto una procedura ristretta per lavori di ampliamento della quinta corsia dell’autostrada A8, per un importo superiore alla soglia europea applicabile agli appalti di lavori. Vitali è stata esclusa perché aveva superato il limite del 30% previsto dall’articolo 105, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016. Il giudice del rinvio, pur avendo respinto gli altri motivi del ricorso, ha dubitato della conformità al diritto UE del limite quantitativo nazionale al subappalto.

Normativa rilevante dell’Unione

La Corte richiama anzitutto la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, in particolare:

• il considerando 1, che collega la disciplina degli appalti ai principi del TFUE, alla parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza e concorrenza;
• il considerando 78, che valorizza l’accesso delle PMI e il possibile ricorso al subappalto;
• i considerando 41, 100 e 105, che ammettono misure più rigorose in materia di ordine pubblico, moralità, sicurezza e subappalto, purché conformi al diritto dell’Unione;
• l’articolo 18, paragrafo 1, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• l’articolo 57, paragrafo 1, sui motivi di esclusione;
• l’articolo 63, paragrafo 1, sull’affidamento sulle capacità di altri soggetti;
• l’articolo 71, che disciplina specificamente il subappalto e consente agli Stati membri di prevedere controlli, richieste informative, pagamenti diretti e misure più rigorose, nel rispetto del diritto UE.

Questioni sottoposte alla Corte

Il giudice nazionale chiedeva, in sostanza, se il diritto dell’Unione osti a una norma interna che limita al 30% la quota dell’appalto subappaltabile. Il dubbio nasceva dal fatto che la direttiva 2014/24/UE non prevede un limite percentuale generale al subappalto e, anzi, sembra favorire il ricorso a tale strumento per ampliare la concorrenza e l’accesso delle PMI.

Ragionamento della Corte

La Corte osserva che la direttiva 2014/24/UE, in continuità con la precedente direttiva 2004/18, consente il ricorso al subappalto e lo disciplina in modo più specifico, ma non introduce alcuna facoltà generale per gli Stati membri di imporre un limite quantitativo astratto e uniforme come quello del 30%.

La Corte riconosce che gli Stati membri conservano un margine per adottare misure più rigorose in materia di subappalto e per tutelare interessi legittimi come l’ordine pubblico e la prevenzione della criminalità organizzata. Richiama inoltre la propria giurisprudenza secondo cui il contrasto all’infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici può costituire un obiettivo legittimo. Tuttavia, anche ammettendo che un limite quantitativo possa essere astrattamente idoneo a perseguire tale finalità, la misura italiana è ritenuta sproporzionata.

Il punto decisivo è che il divieto opera in modo generale e astratto:

• si applica a tutti gli appalti, indipendentemente dal settore;
• non distingue in base alla natura dei lavori, dei servizi o delle forniture;
• non consente una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice;
• prescinde dalla possibilità di verificare l’identità e l’affidabilità dei subappaltatori;
• costringe l’offerente a eseguire direttamente una parte rilevante del contratto, pena l’esclusione automatica.

Secondo la Corte, esistono misure meno restrittive già previste o comunque coerenti con l’articolo 71 della direttiva, come la richiesta di indicazione delle parti subappaltate, la verifica dei motivi di esclusione dei subappaltatori e l’eventuale sostituzione dei subappaltatori non affidabili. Il diritto italiano, inoltre, dispone già di strumenti specifici contro le infiltrazioni criminali. Per questo, il limite del 30% non supera il vaglio di necessità.

Decisione della Corte

La Corte dichiara che la direttiva 2014/24/UE dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente può subappaltare a terzi.

Principi affermati di rilievo operativo

Per gli operatori economici e le stazioni appaltanti, la sentenza afferma che:

• il subappalto è uno strumento ammesso e funzionale alla concorrenza negli appalti pubblici;
• gli Stati membri possono introdurre controlli e condizioni, anche più rigorose, ma devono rispettare il principio di proporzionalità;
• non è compatibile con la direttiva 2014/24/UE un limite percentuale generale e astratto al subappalto, applicabile indistintamente a tutti gli appalti;
• le misure anti-infiltrazione mafiosa devono essere mirate e verificabili, non automatizzate in forma di divieto quantitativo indiscriminato.