Sentenza n. 6818/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’appellante ha impugnato la sentenza del TAR deducendo sei motivi. Ha contestato, anzitutto, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso introduttivo e, in parte, del primo ricorso per motivi aggiunti, sostenendo che il provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame del 2021 fosse meramente confermativo della precedente decadenza del 2019 e che, pertanto, permanesse l’interesse all’esame delle censure contro gli atti originari. Ha inoltre contestato il recupero dei titoli di efficienza energetica, deducendo violazione dell’art. 42 d.lgs. 28/2011, dei decreti ministeriali del 4 agosto e del 5 settembre 2011, difetto di istruttoria e di motivazione. Ha censurato la dichiarazione di improcedibilità del ricorso contro il silenzio serbato dal GSE sull’istanza del 3 agosto 2020. Ha lamentato omessa pronuncia e violazione di legge sulla domanda subordinata volta a ottenere la decurtazione parziale degli incentivi anziché la decadenza integrale. Ha dedotto l’illegittimità del rigetto dell’istanza di riesame per violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, dell’art. 56 d.l. 76/2020, dell’art. 42 d.lgs. 28/2011, dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e tutela dell’affidamento, nonché per difetto di motivazione. Ha contestato l’applicazione della disciplina tecnica del 2011 a un impianto autorizzato nel 2009 e l’obbligo di utilizzare il convertitore dei volumi del gas, sostenendo che fossero ammissibili metodi equivalenti e che spettasse al GSE provare la non conformità delle misurazioni. Infine, ha censurato il rigetto della domanda di accesso al meccanismo di decurtazione previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011, come modificato dall’art. 13-bis d.l. 101/2019, prospettando anche una compressione del diritto di azione garantito dagli artt. 24 e 113 Cost.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza di primo grado. Ha ritenuto corretta la dichiarazione di improcedibilità del ricorso introduttivo e delle censure di illegittimità derivata contro gli atti originari, poiché il provvedimento del GSE del 9 giugno 2021 non era meramente confermativo, ma costituiva un autonomo atto di conferma in senso proprio, adottato dopo nuova istruttoria e nuova ponderazione degli interessi, sostitutivo del precedente provvedimento di decadenza. L’interesse a ricorrere si era quindi trasferito sull’atto sopravvenuto. Ha ritenuto ammissibile, ma infondata, la censura contro la richiesta di restituzione dei titoli, riconoscendone l’autonoma lesività. In presenza di difformità tra quanto dichiarato e la situazione reale dell’impianto, la decadenza dagli incentivi e il recupero delle somme o dei titoli indebitamente percepiti costituiscono conseguenze vincolate e sostanzialmente automatiche, senza rilevanza dell’elemento soggettivo dell’operatore. Il difetto di istruttoria è stato escluso, poiché la società non aveva fornito una quantificazione alternativa adeguatamente motivata e non poteva trasferire sul giudice l’onere di acquisire documentazione non specificamente indicata. È stata confermata l’improcedibilità del ricorso contro il silenzio, essendo sopravvenuto un provvedimento espresso che aveva riesaminato complessivamente la posizione dell’interessata. Quanto alla decurtazione parziale, il Collegio ha ritenuto decisivo che le violazioni accertate fossero rilevanti e riconducibili all’art. 11, comma 3, del d.m. 5 settembre 2011, con conseguente necessità della decadenza integrale e impossibilità di conservare, anche parzialmente, un beneficio privo dei presupposti. La disciplina introdotta nel 2020 non era applicabile retroattivamente a una decadenza disposta nel 2019; in ogni caso, il provvedimento del 2021 sarebbe stato adottato entro il termine di diciotto mesi allora previsto dall’art. 21-nonies l. 241/1990. Il legittimo affidamento è stato escluso in astratto nel settore degli incentivi pubblici, caratterizzato da attività vincolata e dall’esigenza di corretta allocazione delle risorse. Il decreto ministeriale del 5 settembre 2011 è stato ritenuto applicabile in base alla data di entrata in esercizio dell’impianto, non alla data della domanda. I criteri tecnici normativi e le linee guida sono esclusivi e non possono essere sostituiti da metodi equivalenti; l’operatore deve fornire dati effettivi, accurati e ottenuti mediante strumentazione conforme. L’onere di provare la conformità del sistema di misurazione grava sull’istante, in applicazione del principio di autoresponsabilità. Le spese del grado d’appello sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Attribuisce al GSE poteri di verifica e controllo sui requisiti degli incentivi; in presenza di violazioni rilevanti o di difformità tra dichiarazioni e realtà dell’impianto, legittima la decadenza e il recupero degli incentivi. Il testo modificato non è stato applicato retroattivamente alla decadenza del 2019.

• art. 11, comma 3, d.m. 5 settembre 2011

  in caso di accertate difformità tra quanto dichiarato e la situazione reale dell’unità di cogenerazione, ovvero di documenti non veritieri ovvero di dichiarazioni false e mendaci, il GSE annulla il beneficio economico per tutti gli anni sulle cui produzioni la difformità ha avuto effetti, con recupero delle somme eventualmente erogate o dei benefici concessi

  La difformità accertata determina la decadenza integrale dagli incentivi per gli anni interessati e il recupero dei benefici, senza margini di discrezionalità sulla gravità della violazione o sull’elemento soggettivo.

• art. 11, comma 4, d.m. 5 settembre 2011

  Non si applica alle difformità rilevanti tra dati dichiarati e situazione reale dell’impianto, che ricadono nel comma 3 e comportano la decadenza integrale.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La disciplina dell’annullamento d’ufficio non era applicabile retroattivamente alla decadenza del 2019; comunque, il provvedimento di rigetto del riesame del 2021 sarebbe stato adottato entro il termine di diciotto mesi vigente ratione temporis.

• art. 56 d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  La novella del procedimento di verifica e delle conseguenze delle violazioni non opera retroattivamente rispetto a una decadenza già disposta nel 2019.

• art. 13-bis d.l. 101/2019, convertito dalla l. 128/2019

  Il meccanismo di decurtazione non è accessibile in presenza di una violazione rilevante che impone la decadenza integrale.

• art. 1, comma 960, l. 205/2017

  Prevede una misura di decurtazione applicabile alle ipotesi in cui la violazione sia di minore entità, non quando manchino i presupposti fondamentali dell’incentivo.

• d.m. 5 settembre 2011

  Si applica alle unità di cogenerazione entrate in esercizio dal 7 marzo 2007; stabilisce criteri esclusivi di perimetrazione e misurazione, che non possono essere sostituiti da metodi equivalenti.

• art. 24 Cost.

  Non è leso dal sistema normativo sulla decurtazione, poiché l’interessato può scegliere tra la prosecuzione del contenzioso e l’adesione alla definizione agevolata, ove ne ricorrano i presupposti.

• art. 113 Cost.

  Non impedisce al legislatore di prevedere condizioni per l’accesso a un meccanismo agevolato, purché resti salva la possibilità di agire in giudizio.

• art. 112 c.p.c.

  Le censure di omessa pronuncia sono state respinte, poiché il TAR aveva esaminato la domanda subordinata di decurtazione.

• art. 88 c.p.a.

  Non risultano violazioni dell’obbligo di motivazione della sentenza, avendo il TAR esaminato le questioni rilevanti.

Massime di principio

• Quando, durante un giudizio, l’amministrazione riesamina la posizione del privato a seguito di un’istanza e adotta un nuovo provvedimento dopo nuova istruttoria e nuova ponderazione degli interessi, tale atto è una conferma in senso proprio, autonomamente lesiva e sostitutiva dell’atto precedente; l’interesse a ricorrere si concentra sul nuovo provvedimento e l’impugnazione dell’atto originario diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
• Nel sistema degli incentivi pubblici per la cogenerazione ad alto rendimento, l’accertamento di una difformità tra quanto dichiarato dall’operatore e la situazione reale dell’impianto comporta in via vincolata la decadenza dagli incentivi per gli anni interessati e il recupero dei benefici indebitamente percepiti, senza necessità di accertare dolo o colpa e senza ulteriori valutazioni sulla gravità della difformità, quando essa rientri nella fattispecie rilevante prevista dalla disciplina.
• La decurtazione parziale dell’incentivo è riservata alle violazioni di minore entità e non può essere utilizzata per conservare, sia pure in misura ridotta, un beneficio privo dei suoi presupposti fondamentali; le violazioni rilevanti che incidono sulla spettanza dell’incentivo determinano la decadenza integrale.
• Le modifiche normative che incidono sulle conseguenze delle verifiche e delle violazioni in materia di incentivi non si applicano retroattivamente ai provvedimenti di decadenza già adottati, in applicazione del principio tempus regit actum.
• Per l’accesso agli incentivi energetici, i criteri tecnici di misurazione stabiliti dalla normativa e dalle linee guida sono esclusivi e non possono essere sostituiti da metodi equivalenti non previsti; grava sull’istante l’onere di dimostrare la completezza e conformità dei dati e della strumentazione, secondo il principio di autoresponsabilità.
• Nel settore degli incentivi pubblici, caratterizzato da attività vincolata e dalla necessità di assicurare la corretta allocazione di risorse scarse, non è configurabile in astratto un legittimo affidamento idoneo a impedire il recupero di benefici erogati in assenza dei presupposti normativi.

Come è indicizzato