Ordinanza n. 367/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

L’impresa ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti della procedura di gara, chiedendone la sospensione, l’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, ovvero la riedizione della gara. La contestazione centrale riguarda la positiva verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, che avrebbe utilizzato una dichiarazione di impegno alla fornitura di olio extra vergine di oliva biologico con uno sconto del 25%. Secondo la ricorrente, tale documento sarebbe radicalmente invalido e non veritiero perché frutto di un accordo simulato: la promessa di sconto sarebbe stata contestualmente o anteriormente neutralizzata da una postilla sottoscritta dalle parti, con cui il documento veniva dichiarato nullo. Per chiarire le circostanze di formazione, sottoscrizione e successiva invalidazione della dichiarazione, la ricorrente ha chiesto l’ammissione della prova testimoniale scritta nei confronti di due soggetti della società fornitrice. La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità della prova per contrasto con documenti scritti, per violazione degli artt. 2722 e 2704 c.c., per tardiva introduzione dei fatti, per genericità e per incompatibilità dei testimoni; ha inoltre chiesto una prova contraria mediante il proprio legale rappresentante.

La decisione

Il TAR ha ritenuto ammissibile e rilevante la prova testimoniale scritta richiesta dalla ricorrente, in applicazione dell’art. 63, comma 3, c.p.a., del rinvio esterno previsto dall’art. 39 c.p.a. e dell’art. 257-bis c.p.c. La prova è stata considerata compatibile con il carattere documentale del processo amministrativo e idonea ad accertare fatti storici potenzialmente decisivi per verificare se la dichiarazione di impegno prodotta in gara fosse stata simulata e successivamente invalidata prima della produzione del documento. Le eccezioni della controinteressata sono state respinte: non è stato ravvisato contrasto con il documento scritto; il TAR ha ritenuto applicabile la disciplina della prova della simulazione di cui all’art. 1417 c.c., anziché il divieto dell’art. 2722 c.c.; l’art. 2704 c.c. è stato reputato non conferente, poiché la ricorrente è estranea agli effetti negoziali diretti della scrittura e la prova mira alla ricostruzione di circostanze storiche; i capitoli sono stati ritenuti specifici e circostanziati; l’interesse dei testimoni indicati dalla ricorrente non determina l’incompatibilità prevista dall’art. 246 c.p.c., ferma la valutazione della loro attendibilità. È stata invece dichiarata inammissibile la prova testimoniale richiesta dalla controinteressata mediante il proprio legale rappresentante, in ragione dell’evidente interesse di quest’ultimo alla causa. Quanto alla cautela, il TAR ha accolto la domanda per mantenere integra la situazione controversa fino al completamento dell’istruttoria e ha sospeso l’efficacia dell’aggiudicazione impugnata. Ha disposto la formazione e notificazione del modello di testimonianza scritta, il deposito delle dichiarazioni entro il 30 settembre 2026 e ha fissato l’udienza pubblica del 15 dicembre 2026 per il merito. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare; la domanda cautelare è stata accolta con sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione.

• art. 63, comma 3, c.p.a.

  Consente l’ammissione della prova testimoniale nel processo amministrativo; il TAR ne ha disposto l’assunzione nella forma scritta.

• art. 39 c.p.a.

  Prevede il rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili; è stato utilizzato per applicare la disciplina della testimonianza scritta.

• art. 257-bis c.p.c.

  Disciplina la testimonianza scritta ed è stato ritenuto applicabile al processo amministrativo.

• art. 1417 c.c.

  È stato ritenuto applicabile alla prova della simulazione, consentendo l’ammissione della prova testimoniale richiesta dalla ricorrente.

• art. 2722 c.c.

  Il relativo divieto di prova testimoniale sui patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento è stato ritenuto non pertinente, rispetto alla prova della simulazione.

• art. 2704 c.c.

  Il richiamo alla data certa della scrittura privata è stato ritenuto non conferente, poiché la ricorrente è estranea agli effetti negoziali diretti della scrittura e la prova riguarda circostanze storiche.

• art. 244 c.p.c.

  I capitoli di prova sono stati ritenuti sufficientemente specifici e circostanziati.

• art. 246 c.p.c.

  È stato ritenuto applicabile per escludere la testimonianza del legale rappresentante dell’aggiudicataria, portatore di evidente interesse nella causa; non è stato invece ravvisato un analogo impedimento per i testimoni indicati dalla ricorrente.

• D.M. 17 febbraio 2010

  Individua le modalità di predisposizione del modello di testimonianza scritta, che la ricorrente è stata autorizzata a notificare ai testimoni.

Massime di principio

• Nel processo amministrativo è ammissibile la prova testimoniale in forma scritta prevista dal codice di procedura civile, quando compatibile con il carattere documentale del giudizio e con le modalità stabilite dall’art. 63, comma 3, c.p.a.
• La prova testimoniale scritta può essere ammessa per ricostruire circostanze storiche rilevanti ai fini della verifica della genuinità o della simulazione di un documento prodotto in una procedura di gara.
• Il divieto di prova testimoniale relativo ai patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento non preclude, quando ne ricorrano i presupposti, la prova della simulazione secondo la disciplina dell’art. 1417 c.c.
• L’interesse del testimone a una delle parti non comporta automaticamente l’incapacità a testimoniare: l’incompatibilità rilevante ai sensi dell’art. 246 c.p.c. richiede un interesse giuridico concreto e attuale nella causa, mentre l’attendibilità resta oggetto di valutazione giudiziale.
• Il legale rappresentante della parte direttamente interessata all’esito della controversia non può essere ammesso come testimone quando emerga un evidente interesse alla causa ai sensi dell’art. 246 c.p.c.
• Quando l’accertamento istruttorio su un documento potenzialmente decisivo non è completo, il giudice amministrativo può accogliere la tutela cautelare per mantenere integra la situazione di fatto e sospendere temporaneamente l’efficacia dell’aggiudicazione fino al completamento dell’istruttoria.

Come è indicizzato