Sentenza n. 7032/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’esercente aveva presentato nel febbraio/marzo 2022 al Comune un’istanza per installare, in base al regolamento comunale approvato con deliberazione consiliare n. 7 del 9 giugno 2020, un gazebo di 47 mq nell’area di corte privata antistante la caffetteria. Ritenendo formato il silenzio-assenso, aveva iniziato i lavori nell’ottobre/novembre 2022. Dopo un sopralluogo, il Comune aveva emesso l’ordinanza di demolizione n. 47 del 14 novembre 2022 e notificato il diniego il 28 novembre 2022. Il TAR Campania aveva respinto il ricorso, valorizzando la mancata autorizzazione sismica. In appello l’interessato ha contestato: l’esclusione del silenzio-assenso per la mancanza dell’autorizzazione sismica, sostenendo la distinzione tra titolo edilizio e autorizzazione sismica; la possibilità che la denuncia antisismica depositata in corso di giudizio completasse il titolo o facesse venir meno l’efficacia dell’ordine demolitorio; l’applicazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001, assumendo che fosse al più possibile sospendere i lavori; la necessità stessa dell’autorizzazione sismica per una struttura metallica leggera, smontabile e asseritamente temporanea; l’inadeguatezza delle ragioni del diniego rispetto alla disciplina comunale specifica per i gazebo e il divieto di integrare in giudizio la motivazione con il rilievo che l’istanza non fosse una domanda di sanatoria; la mancata attivazione dell’autotutela ex art. 21-nonies in relazione al silenzio-assenso; la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990; e, in via subordinata, l’insussistenza dei presupposti per la sanzione demolitoria ex art. 31 d.P.R. 380/2001.

La decisione

L’appello è stato accolto e, in riforma della sentenza del TAR Campania n. 58/2024, è stato accolto il ricorso di primo grado, con annullamento del diniego e dell’ordinanza di demolizione. Il Consiglio di Stato ha rilevato che gli atti impugnati non menzionavano la necessità dell’autorizzazione sismica, questione emersa soltanto nel giudizio di primo grado: essa non poteva quindi giustificare ex post la legittimità dei provvedimenti. L’autorizzazione sismica, pur non essendo presupposto per il rilascio del titolo edilizio, ne costituisce condizione di efficacia e occorre per iniziare i lavori; la sua necessità e la qualificazione dell’opera dovranno tuttavia essere esaminate dall’amministrazione nel procedimento e in contraddittorio con l’interessato. Il diniego è stato annullato anche per violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990: il contraddittorio avrebbe potuto fornire elementi utili sulla ricostruzione dei fatti e sull’interpretazione delle norme, consentendo un adeguato approfondimento istruttorio anche in un procedimento vincolato. Le caratteristiche descritte del gazebo e la disciplina comunale specificamente invocata rendevano necessaria una valutazione concreta, non sostituibile con il solo richiamo alla classificazione dell’opera come nuova costruzione o alla sua non precarietà; il parere tecnico non valutava il contrasto dell’opera con la disciplina urbanistico-edilizia sostanziale. È stata inoltre esclusa l’integrazione postuma della motivazione in giudizio mediante la circostanza, non indicata nel diniego, che l’istanza non fosse una domanda di sanatoria. La possibile presentazione dell’istanza prima dell’avvio dei lavori e la sua pendenza al momento dell’ordinanza richiedevano chiarimenti procedimentali e si riflettevano sulla legittimità dell’ordine di demolizione. Non è stato invece dichiarato formato il silenzio-assenso né risolta definitivamente la questione della necessità dell’autorizzazione sismica: il Comune conserva il potere di rivalutare l’istanza, esaminando anche tale profilo, e potrà applicare la misura sanzionatoria soltanto se l’opera risulterà non autorizzabile. Spese del doppio grado compensate.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il provvedimento di rigetto dell’istanza di autorizzazione non è stato preceduto da un’adeguata interlocuzione con il privato, ricadendosi pertanto nella violazione dell’art. 10 bis l. 241/90.

  Il preavviso di rigetto e il contraddittorio sono necessari quando le osservazioni dell’interessato possono apportare elementi utili alla decisione; la loro omissione può invalidare anche un provvedimento vincolato se ha impedito un adeguato approfondimento istruttorio.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Anche tale aspetto va chiarito nel contraddittorio con l’interessato e si riflette sull’illegittimità anche dell’ordine di demolizione, dal momento che questa è stata comunque emessa nella pendenza della domanda di autorizzazione.

  Nel caso deciso, la legittimità dell’ordine di demolizione non poteva prescindere dal chiarimento della presentazione e della pendenza dell’istanza di autorizzazione; la misura sanzionatoria resta possibile se, all’esito della rivalutazione procedimentale, l’opera non risulti autorizzabile.

• art. 20 l. 241/1990

  In base alla giurisprudenza, l’autorizzazione sismica, sebbene non costituisca presupposto per il rilascio del titolo edilizio è pur sempre condizione di efficacia dello stesso e, quindi, è necessaria per l’inizio dei lavori.

  La mancanza dell’autorizzazione sismica non impedisce, di per sé, la formazione del titolo edilizio per silenzio-assenso, ma ne condiziona l’efficacia e impedisce l’avvio dei lavori fino al suo conseguimento.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Fermo il dato per cui tale aspetto andrà esaminato in sede procedimentale nel contraddittorio tra le parti, si osserva che, in base alla giurisprudenza, l’autorizzazione sismica, sebbene non costituisca presupposto per il rilascio del titolo edilizio è pur sempre condizione di efficacia dello stesso e, quindi, è necessaria per l’inizio dei lavori.

  La sentenza non accoglie una distinta censura relativa all’autotutela ex art. 21-nonies né afferma una regola specifica sulla sua applicazione; precisa invece che la questione sismica deve essere valutata nel procedimento e che l’autorizzazione sismica condiziona l’efficacia del titolo.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  Per le ragioni esposte l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve trovare accoglimento il ricorso di primo grado con conseguente annullamento degli atti impugnati.

  La disposizione è stata invocata dall’appellante, ma la sentenza non ne fornisce una specifica interpretazione né fonda su di essa una statuizione autonoma.

Massime di principio

• L’autorizzazione sismica non costituisce presupposto per il rilascio del titolo edilizio, ma ne condiziona l’efficacia; pertanto, la sua mancanza impedisce l’inizio dei lavori, senza che ciò consenta di utilizzarla per giustificare ex post un diniego o un ordine sanzionatorio che non la richiamino.
• Anche nei procedimenti vincolati, la violazione del contraddittorio procedimentale può determinare l’illegittimità del provvedimento quando le osservazioni dell’interessato avrebbero potuto fornire elementi utili alla ricostruzione dei fatti o all’interpretazione delle norme applicabili e quando l’omissione abbia impedito un adeguato approfondimento istruttorio.
• La motivazione del provvedimento non può essere integrata per la prima volta mediante scritti difensivi nel giudizio; l’integrazione è ammessa soltanto sulla base di elementi istruttori già acquisiti, sufficienti e univoci, oppure mediante un autonomo provvedimento di convalida.
• Quando il diniego e l’ordine di demolizione non affrontano la qualificazione concreta dell’opera né la disciplina specifica invocata per autorizzarla, l’amministrazione deve svolgere tale valutazione in sede procedimentale e in contraddittorio; la misura sanzionatoria può essere adottata se, all’esito della rivalutazione, l’opera risulta non autorizzabile.

Come è indicizzato