Ordinanza n. 577/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia principale riguarda l’aggiudicazione del lotto n. 6 di una procedura aperta telematica per la concessione del servizio di gestione dei bar e dei punti ristoro mediante distributori automatici presso strutture ospedaliere e presidi dell’ASL di Bari. In via incidentale, la ricorrente ha chiesto, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., l’esibizione integrale della documentazione di gara richiesta all’amministrazione, lamentando che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria fosse stata oscurata in modo tale da rendere illeggibili tutti i dati rilevanti ai fini della difesa nel giudizio di annullamento. La richiesta è stata successivamente circoscritta alla relazione tecnica dell’offerta della controinteressata, poiché l’accesso alla restante documentazione era stato parzialmente assentito. Sono state dedotte la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 22 della l. n. 241/1990, nonché la lesione del diritto di difesa. L’offerta era stata omissata in maniera massiva e generalizzata. A seguito di una precedente ordinanza cautelare, l’amministrazione ha depositato soltanto l’istanza di oscuramento e una nota di parziale autorizzazione all’ostensione, senza documentare una propria autonoma verifica circa l’effettiva esistenza di segreti tecnici o commerciali né un bilanciamento tra la tutela della riservatezza dell’offerta e le esigenze difensive della concorrente.

La decisione

Il TAR ha accolto l’istanza incidentale di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. Ha ritenuto che la partecipazione a una procedura di evidenza pubblica comporti, soprattutto in presenza di esigenze processuali, una potenziale accettazione del rischio di pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta e che l’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 riconosca, in via generale, ai primi cinque operatori in graduatoria una conoscenza automatica e reciproca degli atti di gara. L’eccezione relativa ai segreti tecnici e commerciali, prevista dall’art. 35, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, richiede una dichiarazione dell’offerente motivata e comprovata, nonché una verifica autonoma dell’amministrazione. Nel caso concreto, la dichiarazione di oscuramento della controinteressata era generica e priva di elementi idonei a dimostrare l’effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali secondo i requisiti dell’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005. L’ASL, inoltre, non aveva svolto né documentato un’autonoma valutazione e un bilanciamento tra le esigenze di tutela dei segreti e il diritto di difesa. È stata quindi ordinata l’ostensione dell’intera offerta tecnica della controinteressata, entro dieci giorni dalla comunicazione o notificazione dell’ordinanza, mantenendo soltanto l’oscuramento dei nominativi e dei dati personali privi di rilievo rispetto ai contenuti tecnici e commerciali. Le spese della fase incidentale sono state riservate alla definizione del giudizio principale, la cui udienza pubblica è stata confermata.

Norme richiamate

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Consente la proposizione e la trattazione incidentale della domanda di accesso nel giudizio amministrativo; nel caso concreto ha fondato l’ordine giudiziale di ostensione.

• artt. 22 e ss. l. n. 241/1990

  Disciplina generale del diritto di accesso documentale, invocato dalla concorrente per ottenere la copia integrale della relazione tecnica dell’aggiudicataria.

• art. 35, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali

  L’esclusione dell’accesso e della divulgazione per segreti tecnici o commerciali presuppone una dichiarazione dell’offerente puntualmente motivata e comprovata; non sono sufficienti affermazioni generiche.

• art. 36, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Riconosce, in via generale, ai primi cinque operatori economici in graduatoria la conoscenza automatica e reciproca degli atti di gara, salve le eccezioni previste dalla disciplina sull’accesso.

• art. 98 d.lgs. n. 30/2005

  I segreti tecnici e commerciali richiedono informazioni caratterizzate da segretezza e rilevanza economica, sottoposte dal detentore a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, la partecipazione dell’operatore economico comporta una potenziale accettazione della pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta quando ciò sia necessario per esigenze di tutela giurisdizionale degli altri concorrenti.
• L’oscuramento dell’offerta per la tutela di segreti tecnici o commerciali è legittimo soltanto se fondato su una dichiarazione dell’offerente motivata e comprovata, riferita puntualmente alle specifiche informazioni che presentano i requisiti di segretezza e rilevanza economica.
• La stazione appaltante non può limitarsi a recepire automaticamente la richiesta di oscuramento dell’offerente, ma deve verificare autonomamente la sussistenza dei presupposti della riservatezza e documentare il bilanciamento tra tutela dei segreti tecnici e commerciali e diritto di difesa del concorrente richiedente.
• Un oscuramento massivo e generalizzato della relazione tecnica, non sorretto da elementi concreti sulla natura riservata delle informazioni, non è compatibile con la disciplina dell’accesso agli atti di gara e impone l’ostensione delle parti tecniche rilevanti, con il solo mantenimento dell’oscuramento dei dati personali privi di rilievo.

Come è indicizzato