Corte di giustizia, Sentenza C-403/23

Compatibilità della disciplina italiana sugli RTI e sulla cauzione provvisoria con la direttiva 2004/18

La pronuncia riguarda due rinvii pregiudiziali del Consiglio di Stato (Italia) nell’ambito di una gara Consip per servizi di illuminazione e servizi connessi. La Corte è stata chiamata a valutare, da un lato, la regola nazionale che impediva di ridurre la composizione originaria di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) quando l’offerta era scaduta ma l’amministrazione ne chiedeva la proroga; dall’altro, la disciplina dell’incameramento automatico della cauzione provvisoria in caso di esclusione dell’offerente.

Fatti e procedimento principale

Il RTI Luxone aveva presentato un’offerta per quattro lotti della gara; successivamente, alla scadenza del termine di validità dell’offerta, alcuni componenti del raggruppamento non intendevano confermarla. Consip ha considerato tale mancata conferma come un recesso abusivo dal RTI e ha escluso l’intero raggruppamento, disponendo anche l’escussione delle cauzioni provvisorie per complessivi 2.950.000 euro.

Normativa rilevante

La Corte ha ricondotto la controversia all’ambito della direttiva 2004/18/CE, in particolare:

• articolo 2, sui principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
• articolo 4, paragrafo 2, sul raggruppamento di operatori economici;
• articoli 47, paragrafi 2 e 3, e 48, paragrafi 3 e 4, sul ricorso alle capacità di altri soggetti o dei partecipanti al raggruppamento;
• articolo 45, paragrafo 2, sulle cause facoltative di esclusione;
• allegato VII A, punto 21, sul periodo di vincolo dell’offerta. Sono state richiamate anche le disposizioni del previgente codice dei contratti pubblici italiano, in particolare gli articoli 11, comma 6; 37, commi 8, 9, 10, 18 e 19; 38, comma 1, lettera f); 48; e 75.

Prima questione: recesso dei componenti del RTI alla scadenza dell’offerta

La Corte ha chiarito che gli articoli 47, paragrafo 3, e 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18 consentono ai raggruppamenti di fare affidamento sulle capacità dei propri membri o di altri soggetti, ma non disciplinano specificamente le modifiche sopravvenute nella composizione del raggruppamento. Tale materia rientra quindi nella competenza degli Stati membri, i quali tuttavia devono rispettare i principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Richiamando la propria giurisprudenza, la Corte ha ricordato che il recesso di uno o più componenti di un RTI è compatibile con il diritto dell’Unione se:

• i componenti residui soddisfano i requisiti di partecipazione fissati dalla stazione appaltante;
• la prosecuzione della loro partecipazione non altera la concorrenza rispetto agli altri offerenti.

Pertanto, una regola nazionale che vieti in modo assoluto il recesso in caso di proroga dell’offerta, e che imponga il mantenimento rigido dell’identità del RTI, è sproporzionata. La Corte ha inoltre evidenziato che le proroghe ripetute dell’offerta comportano oneri rilevanti, specie per le PMI, poiché obbligano a mantenere disponibili risorse e garanzie per tempi potenzialmente molto lunghi. Ha anche osservato che un’interpretazione giurisprudenziale interna che faccia discendere obblighi così gravosi da una norma nazionale è particolarmente sfavorevole per gli operatori di altri Stati membri, in termini di prevedibilità e accessibilità delle regole di gara.

Seconda questione: incameramento automatico della cauzione provvisoria

Quanto alla cauzione provvisoria, la Corte ha riconosciuto che la predeterminazione del suo importo nel bando risponde a esigenze di parità di trattamento, trasparenza e certezza del diritto. Tuttavia, l’incameramento automatico della garanzia, senza valutazione individuale della condotta dell’offerente e indipendentemente dal fatto che l’appalto gli sia stato o meno aggiudicato, non è compatibile con il principio di proporzionalità.

La Corte ha ritenuto che tale misura, pur potendo perseguire obiettivi legittimi come responsabilizzare gli offerenti e compensare i costi della verifica della gara, risulta manifestamente eccessiva nella situazione esaminata. Ne consegue che una disciplina che preveda l’escussione automatica della cauzione a seguito dell’esclusione dell’offerente, anche in assenza di aggiudicazione del contratto, viola la direttiva 2004/18 letta alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione.

Dispositivo

La Corte ha quindi dichiarato che:

• gli articoli 47, paragrafo 3, e 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18, in combinato disposto con il principio di proporzionalità, ostano a una normativa nazionale che impedisca ai componenti originari di un RTI offerente di recedere alla scadenza dell’offerta, se i residui componenti sono qualificati e non vi è alterazione della concorrenza;
• i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza ostano a una normativa nazionale che imponga l’incameramento automatico della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione dell’offerente, anche se il contratto non gli è stato aggiudicato.

Principi affermati

La sentenza conferma che, nelle gare pubbliche, il principio di proporzionalità limita fortemente le soluzioni nazionali eccessivamente rigide in tema di stabilità dei RTI e di sanzioni economiche automatiche. La stazione appaltante può pretendere serietà dell’offerta e tutela della concorrenza, ma non può imporre effetti automaticamente espulsivi o patrimonialmente afflittivi senza una verifica concreta della situazione e della reale incidenza sulla competizione.