Ordinanza n. 2014/2026 - Napoli, Sezione 8

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, chiedendone la sospensione cautelare, le determinazioni con cui il Comune ha disposto l’affidamento provvisorio e successivamente l’aggiudicazione definitiva del servizio triennale a favore di un’altra società, nonché il verbale di consegna del servizio. Gli atti comunali erano motivati mediante il richiamo a una sentenza del Consiglio di Stato, ritenuta dall’amministrazione attributiva dell’effetto di annullare precedenti atti di gara, dichiarare l’inefficacia del contratto già stipulato con la ricorrente e imporre l’aggiudicazione in favore dell’altra società. Il Consiglio di Stato, con successiva ordinanza, ha invece rilevato che la sentenza richiamata nulla aveva disposto quanto all’inefficacia del contratto e al subentro nel servizio, rimettendo la controversia in sede di legittimità. Il vizio dedotto e rilevato dal TAR consiste quindi nell’erroneità della motivazione e nel falso presupposto della pretesa declaratoria giudiziale di inefficacia del contratto. La controversia presenta una situazione di incompatibilità tra l’aggiudicazione del servizio a un operatore e la perdurante validità del contratto con altro operatore.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda cautelare ai fini del riesame. Ha ritenuto sussistente, per entrambi i provvedimenti comunali impugnati, l’erroneità della motivazione, perché fondati sul falso presupposto che il Consiglio di Stato avesse dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune e la ricorrente. Ha precisato che, pur non potendo in via generale dichiarare autonomamente l’inefficacia del contratto secondo le regole processuali, la stazione appaltante, in presenza dell’annullamento dell’aggiudicazione e in assenza di una statuizione giudiziale sul contratto, deve nuovamente esercitare il proprio potere e valutare, nell’ambito dell’autotutela e dei poteri riconosciuti dalla disciplina dei contratti pubblici, se conservare il rapporto contrattuale in essere, risolverlo e indire una nuova gara, ovvero adottare altra soluzione coerente con l’interesse pubblico. Il Comune dovrà inoltre considerare che non può essere stipulato un nuovo contratto con l’attuale aggiudicataria senza previa dichiarazione di inefficacia del contratto ancora valido; resta salva la valutazione dell’amministrazione sulla conservazione degli effetti delle prestazioni già ricevute ed erogate dalla ricorrente fino alla decisione. È stato assegnato al Comune il termine di quaranta giorni dalla comunicazione o notificazione dell’ordinanza per provvedere al riesame. Le spese della fase cautelare sono state compensate e la trattazione del merito è stata fissata per l’11 marzo 2027.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare collegiale richiesta dalla ricorrente.

• art. 108 d.lgs. 50/2016

  potere riconosciuto ora dall'art. 108, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  È richiamato quale base del potere della stazione appaltante di incidere sul rapporto contrattuale per ragioni riconducibili ai vizi della fase di evidenza pubblica, anche valutando la risoluzione del contratto e l’indizione di una nuova gara.

• art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990

  nel riferirsi anche ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, non può non ritenersi comprensiva "anche dell'affidamento di una pubblica commessa"

  È richiamato per fondare l’esercizio dell’autotutela anche rispetto all’affidamento di una pubblica commessa, nel rispetto dei relativi presupposti e limiti.

Massime di principio

• Quando una sentenza annulla atti di gara ma non dichiara l’inefficacia del contratto né dispone il subentro, la stazione appaltante non può motivare una nuova aggiudicazione assumendo erroneamente che tali effetti siano stati giudizialmente pronunciati.
• In presenza dell’annullamento dell’aggiudicazione e dell’assenza di una statuizione giudiziale sul contratto, la stazione appaltante deve riesaminare la situazione e valutare, con adeguata motivazione e nell’interesse pubblico, se conservare il rapporto contrattuale in essere, risolverlo e indire una nuova gara o adottare altra soluzione consentita dall’ordinamento.
• La stazione appaltante non può stipulare un nuovo contratto con l’aggiudicatario della riedizione della gara finché il contratto precedentemente stipulato rimane valido; occorre previamente incidere sulla sua efficacia mediante un autonomo esercizio del potere amministrativo, nei limiti dell’autotutela e della disciplina dei contratti pubblici.
• L’affidamento di una pubblica commessa può rientrare tra i provvedimenti attributivi di vantaggi economici suscettibili di annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241/1990.

Come è indicizzato