Cassazione Civile, Sentenza n. 1660/2023 del 19/01/2023

Esito

La controversia

L'Agenzia delle Entrate contestava che la Sarasin l.d.a., formalmente residente nella zona franca di Madeira (Portogallo), fosse in realtà fiscalmente residente in Italia per l'anno d'imposta 2004. Sulla base del processo verbale di constatazione e di indagini, l'Ufficio riteneva che la sede effettiva di direzione e amministrazione fosse in Italia, presso la controllante Fornari S.p.A., configurando una esterovestizione finalizzata al vantaggio fiscale derivante dal regime agevolativo di Madeira. In conseguenza l'Agenzia ha emesso avviso di accertamento per IRES e IRAP e relative sanzioni.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso dell'Agenzia delle Entrate. Ha confermato la valutazione della Commissione tributaria regionale che aveva ritenuto provata la sussistenza, in Portogallo, di una "sede effettiva" (sede dell'amministrazione) della Sarasin, sulla base di elementi oggettivi (struttura operativa in Portogallo, adunanze degli organi societari in Portogallo, rapporti con il sistema bancario portoghese, ecc.) e della corretta valutazione degli indizi compiuta dal giudice di merito. La Cassazione ha inoltre affermato che la mera presenza di controllo da parte della capogruppo italiana e la finalità fiscale della delocalizzazione non sono, di per sé, sufficienti a ricondurre la sede dell'amministrazione in Italia; occorre dimostrare che la controllante abbia usurpato l'effettiva direzione della controllata. Il ricorso è stato quindi dichiarato inammissibile/rigettato e condannate le spese.

Norme richiamate

• art. 73, comma 3, d.P.R. n. 917/1986 (ex art. 87, co.3)

  Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato.

  La "sede dell'amministrazione" coincide con la "sede effettiva" (place of effective management): il luogo dove si svolgono concretamente le attività amministrative e di direzione. Il criterio è alternativo e non richiede necessariamente l'accertamento di una finalità elusiva; la semplice direzione/controllo esercitata dalla capogruppo non basta a spostare la sede effettiva se non si dimostra l'usurpazione della gestione della controllata.

• art. 2697, 2727 e 2729 cod. civ.

  Tali norme disciplinano l'onere della prova e le presunzioni. La Corte ha ritenuto che il giudice di merito abbia correttamente valutato gli elementi indiziari seguendo il procedimento richiesto (analisi dei singoli elementi e valutazione complessiva) e che non vi sia stata inversione dell'onere della prova né uso illogico delle presunzioni: le prove presuntive devono essere gravi, precise e concordanti.

• Convenzione Italia-Portugal, art. 4, par. 3

  Quando... una persona diversa da una persona fisica è residente di entrambi gli Stati contraenti, si ritiene che essa è residente dello Stato in cui si trova la sede della sua direzione effettiva.

  La Convenzione utilizza il criterio della "sede della direzione effettiva" (POEM) come tie-breaker per la doppia residenza; la valutazione è case-by-case e considera vari fattori sia formali sia sostanziali.

• Giurisprudenza e principi comunitari (Corte di Giustizia UE: Centros, Cadbury Schweppes, Test Claimants, Planzer)

  La libertà di stabilimento non impedisce agli Stati di determinare criteri di collegamento fiscale, ma la limitazione è giustificata solo per contrastare costruzioni puramente artificiali prive di effettività economica. Perciò va verificato caso per caso l'effettività dello stabilimento estero.

Massime di principio

• Il criterio della "sede dell'amministrazione" va interpretato in senso sostanziale: si ricerca la "sede effettiva" ovvero il luogo in cui si svolgono concretamente le decisioni amministrative e di direzione, non solo la sede legale formale.
• La presenza di una società controllante italiana che impartisce direttive non basta automaticamente a far convergere la sede effettiva della controllata in Italia: occorre provare che la controllante abbia effettivamente assunto la funzione di direzione/gestione della controllata (usurpazione dell'impulso imprenditoriale), non il mero esercizio del controllo societario ordinario.
• Le prove presuntive devono essere valutate nel loro insieme e devono essere gravi, precise e concordanti. Errori nella valutazione degli indizi o nella loro connessione possono portare alla ritenuta infondatezza dell'accertamento.
• La finalità fiscale della delocalizzazione (risparmio d'imposta) non determina di per sé l'esterovestizione: una motivazione fiscale è rilevante solo se l'assetto è meramente artificiale e privo di effettività economica.
• In ambito UE va sempre considerata la compatibilità con la libertà di stabilimento: restrizioni sono ammesse solo se mirano a contrastare pratiche abusive e se la società estera non svolge un'attività economica effettiva nel paese ospite.
• Elementi concreti utili per dimostrare la residenza estera includono: presenza fisica di uffici e personale, svolgimento di assemblee e riunioni degli organi sociali nel paese estero, gestione contabile e bancaria nel paese estero, esercizio effettivo dell'oggetto sociale nel paese estero. Viceversa, la prevalenza di tali funzioni nel Paese della controllante orienta verso la residenza nazionale.