Cassazione Civile, Sentenza n. 1544/2023 del 19/01/2023

Esito

La controversia

L'Agenzia impugnava la sentenza della CTR che aveva escluso la residenza fiscale in Italia della Sarasin (ossia l'esterovestizione): sosteneva che la "sede dell'amministrazione" della controllata portoghese dovesse essere considerata in Italia, coincidente con la controllante Fornari S.p.A., alla luce di elementi quali corrispondenza email, flussi bancari, responsabilità operative degli amministratori e la sostanziale dipendenza decisionale dalla capogruppo. Denunciava inoltre violazioni degli oneri e dei criteri probatori (artt. 2697, 2727, 2729 c.c.) e la violazione dell'art. 87, co. 3 (oggi art. 73, co. 3, TUIR).

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso dell'Agenzia delle Entrate. Ha confermato i principi secondo i quali la "sede dell'amministrazione" coincide con la "sede effettiva" o place of effective management, da accertare caso per caso sulla base di elementi concreti (luogo delle decisioni dirigenziali, convocazione assemblee, funzioni di amministrazione centrale, documenti, rapporti bancari, struttura operativa). Ha inoltre precisato che la verifica della residenza fiscale non richiede di per sé l'accertamento di un'azione elusiva: i criteri di collegamento rilevano anche indipendentemente da una finalità evasiva. Quanto all'istruttoria, la Corte ha ritenuto corretta, logica e sufficiente la valutazione della CTR: la prova indiziaria era stata esaminata secondo i criteri di gravità, precisione e concordanza e non è emersa una prova presuntiva valida di trasferimento effettivo della direzione in Italia. È stata confermata l'irrilevanza, di per sé, del conseguimento di un vantaggio fiscale se la controllata è comunque effettivamente insediata all'estero. Segue condanna dell'Agenzia alle spese processuali.

Norme richiamate

• D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR), art. 87 co. 3 / art. 73 co. 3

  «Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato.»

  La "sede dell'amministrazione" coincide con la "sede effettiva" (place of effective management): luogo dove si svolgono le attività amministrative e di direzione, convocazione assemblee, centro decisionale. Va accertata caso per caso con elementi concreti e sostanziali; non è necessario provare una finalità elusiva per applicare il criterio.

• Codice civile, art. 2697

  Richiamato dall'Agenzia in tema di onere della prova; la Corte ha ritenuto che non vi sia stata inversione dell'onere e che il giudice abbia deciso sul materiale istruttorio complessivo.

• Codice civile, art. 2727

  Norma sull'accertamento per presunzioni: la CTR ha seguito il corretto procedimento valutativo analitico e complessivo degli indizi.

• Codice civile, art. 2729

  Richiede che le presunzioni siano gravi, precise e concordanti; la Corte ha ritenuto che il giudice di merito abbia applicato correttamente tale criterio e che non sussistesse una presunzione idonea a rideterminare la residenza fiscale.

• Convenzione Italia - Portogallo per evitare le doppie imposizioni, art. 4 co. 3

  Quando una persona giuridica è residente di entrambi gli Stati, si ritiene residente dello Stato in cui si trova la sede della sua direzione effettiva.

  La convenzione usa il criterio della direzione effettiva (POEM) come tie-breaker; conferma l'importanza del luogo delle decisioni dirigenziali nel determinare la residenza.

• Modello OCSE, art. 4 (e commentario)

  Il Modello e il suo commentario orientano verso un approccio case-by-case per la doppia residenza, considerando il place of effective management tra i fattori utili; le modifiche recenti privilegiano la soluzione di accordo tra autorità fiscali.

Massime di principio

• La "sede dell'amministrazione" ai fini fiscali si identifica con la sede effettiva (place of effective management): occorre valutare dove si prendono le decisioni cruciali e dove si svolgono le funzioni di direzione centrale, non limitarsi a elementi formali.
• La verifica della residenza fiscale è caso per caso e non richiede necessariamente la prova di una finalità elusiva: il criterio di collegamento funziona anche indipendentemente dall'accertamento di un comportamento fraudolento o elusivo.
• Il mero esercizio del controllo societario da parte della capogruppo (direzione e coordinamento) non è di per sé sufficiente a far risalire la "sede dell'amministrazione" della controllata alla capogruppo: è necessario dimostrare un effettivo usurpamento dell'impulso decisionale della controllata (eterodirezione concreta).
• La valutazione della prova indiziaria deve rispettare i requisiti di gravità, precisione e concordanza; il giudice di merito valuta la rilevanza e la congruità degli elementi (email, flussi bancari, struttura) nell'ambito di un esame complessivo, e le sue valutazioni di merito sono difficilmente sindacabili in Cassazione se logiche e motivate.
• La presenza di benefici fiscali ottenuti dalla localizzazione all'estero non è, di per sé, sufficiente a qualificare una struttura come fittizia: serve dimostrare che l'insediamento estero non abbia un'effettiva operatività economica e organizzativa.