Ordinanza n. 2018/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Nel giudizio d'appello erano stati proposti un appello principale, privo di domanda cautelare, e un appello incidentale con istanza di sospensione dell'efficacia della sentenza del TAR. L'appellante incidentale aveva contestato, in particolare, le statuizioni sullo ius postulandi, la ritenuta illegittimità della proroga automatica delle concessioni demaniali e le prescrizioni conformative imposte dal primo giudice. Il Comune aveva invocato, quale giustificazione della mancata indizione della gara, il mancato completamento della procedura di incameramento dei beni non amovibili, l'assenza di una disciplina legale dei criteri di affidamento e la mancanza del PUD. Sul periculum in mora era stato dedotto il rischio di abbandono del tratto di litorale e di pregiudizio per l'ordine e la sicurezza pubblica.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'istanza cautelare proposta ai sensi dell'art. 98 c.p.a., ritenendo prima facie insussistenti sia il fumus boni iuris sia il periculum in mora. Quanto al fumus, ha giudicato sostanzialmente coerenti con il recente indirizzo della Sezione le conclusioni del TAR sullo ius postulandi e ha ritenuto inidonee le ragioni addotte dal Comune a legittimare un'ulteriore proroga automatica in violazione del diritto unionale. Ha inoltre escluso che le prescrizioni del TAR violassero il divieto di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, qualificandole come effetto conformativo dell'annullamento della proroga automatica: l'annullamento implica l'obbligo di riaffidare le concessioni mediante gara. Quanto al periculum, il giudice ha rilevato che la sentenza aveva dichiarato inefficaci le concessioni in quanto oggetto di proroga generalizzata, non impedendo una proroga genuinamente tecnica, adeguatamente giustificata dalla gara già indetta e limitata al tempo strettamente necessario al suo completamento, comunque non coincidente necessariamente con l'intera stagione balneare. Ha escluso che la sicurezza delle aree potesse essere garantita soltanto da un gestore privato concessionario, reputando possibile la gestione diretta comunale nelle more della gara. Non è stato ravvisato alcun pregiudizio irreparabile, essendo possibili soluzioni interinali e una successiva riparazione; a maggior ragione, non poteva essere cautelarmente ripristinata l'efficacia di una proroga automatica adottata in assenza di gara e in violazione del diritto unionale. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 98 c.p.a.

  istanza cautelare proposta ex art. 98 c.p.a.

  La domanda di sospensione dell'efficacia della sentenza d'appello richiede la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  divieto di pronunciarsi su poteri amministrativi ancora non esercitati

  Non è violato dal giudice che, annullando una proroga automatica illegittima, detti prescrizioni meramente conformative necessarie a orientare la riedizione del potere, inclusa l'indizione della gara.

Massime di principio

• Una proroga automatica e generalizzata di concessioni demaniali, adottata in assenza di qualsiasi atto di indizione della gara e in violazione del diritto unionale, non può essere giustificata dal mancato completamento di procedure amministrative accessorie, dall'assenza di una disciplina dettagliata dei criteri di affidamento o dalla mancanza di uno strumento di pianificazione.
• L'annullamento giudiziale di una proroga automatica delle concessioni demaniali comporta, quale effetto conformativo, l'obbligo dell'amministrazione di procedere al riaffidamento mediante gara, senza che ciò integri una pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a.
• La dichiarazione di inefficacia di concessioni demaniali prorogate in via generalizzata non esclude, in assoluto, una proroga tecnica, purché essa sia fondata sull'effettiva indizione della gara, adeguatamente motivata e limitata al tempo strettamente necessario al suo completamento; non può invece estendersi automaticamente all'intera stagione balneare.
• Le esigenze di ordine e sicurezza pubblica nelle aree demaniali non impongono necessariamente la prosecuzione della gestione privata in regime concessorio: nelle more della gara possono essere soddisfatte anche mediante gestione diretta dell'amministrazione competente.
• Il periculum in mora non sussiste quando il pregiudizio prospettato può essere evitato mediante soluzioni amministrative interinali o adeguatamente riparato con strumenti diversi dal ripristino cautelare dell'efficacia di un atto già ritenuto contrario al diritto unionale.

Come è indicizzato