Cassazione Civile, Sentenza n. 6045/2023 del 28/02/2023

Esito

La controversia

Impugnazione degli avvisi di accertamento per omessa applicazione della ritenuta a titolo d'imposta ex art. 26, comma 5, d.P.R. n. 600/1973 (in relazione all'art. 26-quater) sugli interessi passivi corrisposti dalla società italiana (RRE) alla subholding italiana Electrabel Italia (EBL Italia) per il periodo 2009-2011. L'Amministrazione sostiene che il beneficiario effettivo degli interessi fosse la finanziatrice lussemburghese Electrabel Invest Luxembourg (EIL), perciò la ritenuta doveva essere operata. La ricorrente contesta l'interpretazione della nozione di "beneficiario effettivo", l'adozione della nozione antiabuso della direttiva 2003/49/CE (IRD), il presunto conflitto con la libertà di stabilimento del TFUE e il rischio di doppia imposizione economica/giuridica; chiede anche, in via subordinata, rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia e censura profili procedurali ex art. 37-bis d.P.R. 600/1973.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso. Ha confermato che, alla luce della direttiva 2003/49/CE e della giurisprudenza comunitaria (sent. 26 febbraio 2019, cause riunite, c.d. "sentenze danesi") e nazionale, l'individuazione del "beneficiario effettivo" richiede un esame di merito sulla sostanza economica dell'operazione: la contribuente deve provare di essere il beneficiario effettivo superando tre test autonomi (substantive business activity test, dominion test, business purpose test). Il giudice di merito ha correttamente valutato, in base a elementi contrattuali, contabili e finanziari (specularità dei flussi, corrispondenza degli importi, esiguità del margine), che EIL era il beneficiario effettivo e che EBL Italia era mera conduit; di conseguenza l'esenzione prevista dall'art. 26-quater non si applicava e la ritenuta era dovuta. La Corte ha inoltre ritenuto non necessario il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, ha escluso che vi fosse un'insopprimibile doppia imposizione irremovibile o una violazione della libertà di stabilimento, e ha respinto le doglianze procedurali riferite all'art. 37-bis. Condanna della ricorrente alle spese di giudizio (liquidate in €12.000,00 oltre spese prenotate).

Norme richiamate

• d.P.R. n. 600/1973, art. 26, comma 5

  Norma che disciplina la ritenuta a titolo d'imposta sugli interessi; la Corte ha ritenuto che la ritenuta vada applicata quando il percettore non è il "beneficiario effettivo" ai sensi dell'art. 26-quater e della IRD; la qualificazione sostanziale del percettore è rilevante anche se il titolare giuridico è residente.

• d.P.R. n. 600/1973, art. 26-quater

  Norma di recepimento della direttiva 2003/49/CE che prevede l'esenzione da ritenuta per interessi corrisposti tra consociate UE a certe condizioni; interpretata restrittivamente: l'esenzione si applica solo se il percettore è il beneficiario effettivo e soddisfa i requisiti (tra cui la nozione di "partecipazione qualificata" intesa come diretta).

• Direttiva 2003/49/CE (Interest and Royalties Directive)

  "Una società di uno Stato membro è considerata beneficiario effettivo di interessi o canoni soltanto se riceve tali pagamenti in qualità di beneficiaria finale e non di intermediaria, quale agente, delegato o fiduciario di un'altra persona" (art. 1, par. 4, citato in motivazione).

  La direttiva mira a esentare i flussi d'interesse transfrontalieri intra-UE dalla ritenuta nella fonte perché siano tassati una sola volta nello Stato di residenza del percipiente; la clausola del 'beneficiario effettivo' va interpretata estensivamente e con finalità anti-abuso. Gli Stati membri possono esigere che il percettore dimostri di essere beneficiario effettivo; la Corte ha applicato i criteri giurisprudenziali UE per verificare la sostanza economica.

• Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), libertà di stabilimento

  La Corte ha ritenuto infondata la censura di violazione della libertà di stabilimento: l'applicazione delle regole sulla nozione di beneficiario effettivo e sulle misure anti-abuso è compatibile con il TFUE quando coerente con la direttiva e la giurisprudenza, e non impone automaticamente un vantaggio fiscale a strutture che risultino prive di sostanza.

• Convenzione fra Italia e Lussemburgo contro le doppie imposizioni (art. 24, par. 1) / Convenzione 90/436/CEE

  "se un residente nel Lussemburgo possiede redditi che, in base alla stessa convenzione, sono imponibili in Italia, può essergli riconosciuta un'esenzione da imposta di tali redditi, oppure può essere accordata una deduzione dell'imposta prelevata sui redditi del detto residente di ammontare pari all'imposta pagata in Italia" (riportato in motivazione).

  Esistono strumenti convenzionali e procedure amichevoli per evitare la doppia imposizione; pertanto l'accertamento nazionale che nega l'esenzione non determina automaticamente una violazione insormontabile del divieto di doppia imposizione.

• d.P.R. n. 600/1973, art. 37-bis

  Norma procedimentale che prevede contraddittorio preventivo e obblighi di motivazione rafforzata per certe contestazioni; la Corte ha distinto le norme antielusive sostanziali (artt. 26, 26-quater e simili) dalle prescrizioni endoprocedimentali di art. 37-bis, ritenendo che l'accertamento in esame non fosse viziato per violazione di tali garanzie.

• Giurisprudenza rilevante: Corte di Giustizia UE, sent. 26/02/2019 (cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16, C-299/16 e simili; c.d. "sentenze danesi")

  La Corte di giustizia ha chiarito che la nozione di 'beneficiario effettivo' va intesa alla luce dell'oggetto e delle finalità della direttiva e che lo Stato della fonte può verificare la sostanza economica e richiedere la prova che il percettore sia beneficiario effettivo; ha inoltre richiamato la possibilità del 'look-through' al beneficiario finale ove questo soddisfi i requisiti.

• Giurisprudenza nazionale citata (Cass. nn. 14756/2020, 24297/2019, 32840/2018, ecc.)

  La giurisprudenza della Cassazione conferma i criteri da applicare (parametri spia, tre test) per verificare la sostanza delle strutture interposte e l'onere della prova a carico del contribuente.

Massime di principio

• Quando in un flusso di interessi intra-UE è interposta una società residente nella fonte, l'Amministrazione può indagare se questa sia una "conduit" o il beneficiario effettivo: la forma giuridica non prevale sulla sostanza economica.
• Spetta al contribuente che reclama l'esenzione dimostrare di essere il beneficiario effettivo; la prova si ottiene superando tre test distinti: substantive business activity (attività economica effettiva), dominion test (capacità di disporre liberamente degli interessi) e business purpose test (motivazioni economiche non esclusivamente fiscali dell'interposizione).
• Se il percettore non è beneficiario effettivo, l'Amministrazione può applicare la ritenuta; tuttavia, è possibile un 'look-through' e riconoscere l'esenzione se il beneficiario finale (anche estero) soddisfa i requisiti della direttiva/convenzione.
• La possibilità di doppia imposizione va valutata mediante gli strumenti convenzionali e le procedure amichevoli (crediti d'imposta, accordi preventivi, convenzioni contro le doppie imposizioni); la mera possibilità teorica di doppia imposizione non invalida automaticamente l'accertamento anti-abuso.
• Le garanzie procedurali dell'art. 37-bis (contraddittorio preventivo, motivazione rafforzata) non si sovrappongono automaticamente alle regole sostanziali anti-abuso e non annullano un accertamento fondato su valutazioni di merito sulla sostanza economica.
• Prassi consigliata per soggetti in situazioni analoghe: documentare in modo strutturato la sostanza economica (business plan, decisioni del management, rischi sostenuti, flussi finanziari temporizzati, utili effettivi), evitare strutture di pura interposizione senza autonomia gestionale, e preparare evidenze per superare i tre test; in caso di contestazione, considerare tempestivamente le procedure amichevoli o la richiesta di ruling/accordi preventivi.