Sentenza del 21/12/2023 n. 3775 - Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia

Esito

La controversia

Impugnazione dell'avviso di accertamento comunale per il recupero della TOSAP relativa all'anno 2020; il contribuente aveva già versato il canone di concessione per l'uso esclusivo del suolo (canone COSAP/contrattuale) e deduceva che non poteva essere richiesto anche il tributo TOSAP sulla stessa porzione di suolo.

La decisione

Appello del Comune respinto; la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso del contribuente è stata confermata. Motivazione principale: il contratto di concessione, ancorché prodotto in appello, attribuisce al concessionario l'uso esclusivo del suolo e non contiene una pattuizione che permetta al Comune di cumulare canone e tassa; in assenza di una espressa volontà pattizia o di un regolamento comunale che abbia istituito la COSAP e disposto la sostituzione della TOSAP, la doppia pretesa (canone + TOSAP) sulla stessa porzione di suolo configura una duplicazione illegittima del prelievo. Ammessa la produzione documentale in appello ai sensi della giurisprudenza sul tema; condanna dell'appellante alla rifusione delle spese di grado per complessivi €500,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• D.lgs. 21 dicembre 1992, n. 546 - art. 58

  comma 1 limita la produzione di nuove prove in appello salvo esigenze del giudice o giustificati impedimenti; comma 2 invece consente sempre la produzione di nuovi documenti in appello. Il Collegio ha seguito l'orientamento di legittimità che ammette le nuove produzioni documentali nel giudizio di appello entro il termine dei 20 giorni liberi antecedenti l'udienza.

• D.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 - art. 63

  Attribuisce ai comuni/province la facoltà, con regolamento, di escludere l'applicazione della TOSAP nel proprio territorio e di prevedere che l'occupazione sia assoggettata, in sostituzione della tassa, al pagamento di un canone (COSAP) determinato nell'atto di concessione. Se l'ente non ha adottato tale regolamento non può legittimamente pretendere contemporaneamente canone e tassa sulla stessa porzione di suolo.

• D.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 - artt. 38 e 39 (rif. norms su TOSAP)

  Richiamati in ordine alla disciplina della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche e alla nozione di occupazione che comporti sottrazione reale della superficie all'uso pubblico; rilevano nel confronto con il regime concessorio.

• Ordinanza Corte Suprema n. 9346/2016 (e successive Cass. n. 19368/2021, n. 33983/2022, n. 6772/2023)

  Interpretazione giurisprudenziale che precisa i limiti e le possibilità di ammissione di nuove prove/documenti in appello, confermata dalla Corte territoriale per giustificare l'ammissione della documentazione comunale prodotta in appello.

• Cass. n. 4078/2020 e Cass. n. 19841/2009

  Affermano che, in linea di principio, TOSAP e canone concessorio possono coesistere teoricamente perché hanno qualificazioni diverse, ma la concreta possibilità di cumulo dipende dalla volontà pattizia e dalla disciplina regolamentare.

• Cass. n. 16395/2021

  Richiama l'art. 63 del d.lgs. 446/1997 e afferma che i comuni possono, con apposito regolamento, escludere la TOSAP e sostituirla con il canone; l'assenza di azione regolamentare impedisce però l'imposizione congiunta di canone e tassa sulla stessa occupazione.

Massime di principio

• Se il contratto di concessione attribuisce l'uso esclusivo di una porzione di suolo pubblico e non prevede espressamente la possibilità di cumulare canone e tassa, la TOSAP non è dovuta perché viene meno il presupposto materiale della tassa (la sottrazione all'uso pubblico).
• L'ente locale che intende sostituire la TOSAP con un canone COSAP deve adottare un regolamento conforme all'art. 63 D.lgs. 446/1997; in assenza di tale regolamento non può legittimamente pretendere sia il canone che la tassa sulla stessa superficie.
• La mera qualificazione del pagamento come 'canone privatistico' non è decisiva: occorre valutare il contenuto contrattuale e gli obblighi reciproci; se l'unico obbligo del privato è il pagamento del canone e il Comune garantisce l'uso esclusivo, è difficilmente sostenibile una richiesta aggiuntiva di TOSAP.
• In appello è possibile produrre nuovi documenti (entro i termini processuali e secondo la giurisprudenza), quindi documentazione contrattuale o regolamentare depositata in questa fase può essere assunta e valutata dal giudice.
• Per difendersi efficacemente in situazioni simili verificare sempre: il testo del contratto di concessione (clausole su canone, obblighi, cumulo), l'esistenza e il contenuto del regolamento comunale che ha istituito la COSAP o disciplinato le occupazioni, e le precedenti pronunce amministrative/giudiziarie relative alle stesse annualità.