Sentenza n. 14441/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, dapprima con ricorso straordinario trasposto in sede giurisdizionale, il decreto ministeriale del 6 luglio 2022 di certificazione del superamento dei tetti di spesa, le linee guida ministeriali del 6 ottobre 2022, il decreto regionale Marche n. 52 del 14 dicembre 2022 e gli atti presupposti, contestando il meccanismo di payback per gli anni 2015-2018. Ha dedotto, in particolare, violazione delle garanzie di partecipazione, trasparenza e contraddittorio, difetto di istruttoria e motivazione, erronea quantificazione degli importi, illegittimità delle determine sanitarie del 2019 rispetto alle successive linee guida, nonché illegittimità derivata della disciplina primaria. La ricorrente ha sostenuto che il payback avrebbe natura tributaria, con violazione degli artt. 3, 23 e 53 Cost., del divieto di doppia imposizione e del principio di irretroattività; che il sistema sarebbe sproporzionato e irragionevole, lesivo dell’affidamento, della libertà di iniziativa economica e del diritto di proprietà; che la fissazione e certificazione tardiva dei tetti di spesa avrebbe compromesso la prevedibilità dell’onere; che sarebbero stati violati il diritto dell’Unione europea e i principi di concorrenza e libera circolazione; e che le linee guida sarebbero illegittime quanto all’inclusione dei servizi accessori, dei beni a utilità pluriennale e dell’IVA nel calcolo del fatturato. Ha inoltre contestato gli atti regionali per mancata partecipazione e per errori nella determinazione della quota individuale.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni dell’Azienda ospedaliero-universitaria regionale, ritenendo che l’impugnazione dell’atto conclusivo lesivo rendesse tempestiva anche quella degli atti endoprocedimentali presupposti e confermasse la legittimazione passiva dell’azienda. Nel merito, ha recepito gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, che ha ritenuto non irragionevole né sproporzionata la disciplina del payback per il quadriennio 2015-2018, qualificandola come prestazione patrimoniale imposta soggetta all’art. 23 Cost., ma non come tributo in senso stretto soggetto all’art. 53 Cost. Il sistema è stato ritenuto sufficientemente determinato dalla legge quanto ai soggetti obbligati, all’oggetto della prestazione, alle percentuali di ripiano e alla procedura; il successivo intervento del 2022 è stato considerato meramente procedimentale e non retroattivo. È stata esclusa la lesione dell’affidamento, poiché l’obbligo di ripiano e il tetto nazionale del 4,4% erano conoscibili sin dal 2015 e avrebbero dovuto essere considerati dalle imprese nella programmazione e nella contabilità. Il payback è stato ritenuto estraneo alle gare e ai contratti pubblici, poiché opera esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva dei fornitori senza modificare quantità, prezzi o risultati delle gare. Sono state respinte le censure di disparità di trattamento, anche europea, rilevando la genericità delle doglianze unionale e la coerenza della misura con l’obiettivo di contenere la spesa sanitaria pubblica. Sono state respinte anche le contestazioni alle linee guida: il fatturato rilevante riguarda il costo dei dispositivi, non i servizi accessori; l’eventuale inclusione di servizi dipende da errata contabilizzazione; i beni pluriennali devono essere trattati secondo la corretta rilevazione contabile; l’IVA è correttamente inclusa perché le amministrazioni acquirenti sono consumatori finali, mentre la detraibilità dell’IVA scorporabile è stata prevista dall’art. 9 del d.l. n. 34/2023. È stata esclusa la violazione delle garanzie partecipative, poiché gli atti rientrano nell’ambito dell’art. 13 l. 241/1990 e la disciplina speciale dell’art. 9-ter d.l. 78/2015 non prevede la partecipazione delle imprese alla certificazione ministeriale del superamento del tetto, alla rilevazione dei dati o alla formazione dell’accordo in Conferenza permanente. Quanto alle censure proprie contro il decreto regionale e gli atti regionali di individuazione delle quote individuali, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo: l’attività regionale è meramente ricognitiva, tecnica e vincolata, priva di discrezionalità e di spendita di potere autoritativo, e dà luogo a un rapporto obbligatorio e a un diritto soggettivo dell’impresa al corretto calcolo dell’importo. La controversia può essere riproposta davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 c.p.a. Ricorso parzialmente rigettato e parzialmente dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione; spese compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «ripiano dell’eventuale superamento del tetto di spesa regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018»

  La disciplina primaria individua i soggetti obbligati, l’oggetto e le percentuali del ripiano, nonché la procedura di determinazione; alle Regioni spetta soltanto verificare la documentazione contabile, individuare le aziende soggette, imporre il pagamento e iscrivere il credito in bilancio.

• art. 9-ter, comma 1, lett. b), d.l. 78/2015

  Il tetto regionale di spesa per gli anni 2015-2018 è stato ragionevolmente individuato nel 4,4% del fabbisogno sanitario regionale standard, in coerenza con il tetto nazionale già noto.

• art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, d.l. 78/2015

  Le disposizioni disciplinano la rilevazione della spesa, la ripartizione dell’onere tra Regioni e imprese e l’individuazione delle aziende soggette al ripiano.

• art. 13 l. 241/1990

  Gli atti considerati, rientrando nell’ambito degli atti amministrativi generali e della pianificazione economico-finanziaria, sono esclusi dalle garanzie partecipative del Capo III della legge, salvo diversa previsione della disciplina speciale.

• art. 23 Cost.

  Il payback costituisce una prestazione patrimoniale imposta, ma la relativa disciplina legislativa soddisfa la riserva di legge indicando soggetti obbligati, oggetto e criteri essenziali della prestazione.

• art. 53 Cost.

  Il principio della capacità contributiva e della progressività delle imposte non si applica al payback, che non ha natura tributaria in senso stretto.

• art. 18 d.P.R. 633/1972

  Poiché le amministrazioni acquirenti sono consumatori finali e la rivalsa IVA è obbligatoria, il costo dei dispositivi rilevante ai fini del payback è considerato al lordo dell’IVA.

• art. 9 d.l. 34/2023

  Ha previsto la detraibilità dell’IVA scorporabile dagli importi versati, risolvendo la questione relativa all’inclusione dell’IVA nel calcolo.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riproposizione davanti al giudice ordinario della controversia dichiarata dal giudice amministrativo privo di giurisdizione.

Massime di principio

• Il payback sui dispositivi medici costituisce una prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell’art. 23 Cost., ma non un tributo in senso stretto; pertanto non è soggetto ai principi propri della capacità contributiva e della progressività di cui all’art. 53 Cost.
• La disciplina del payback per gli anni 2015-2018 non è retroattiva né lesiva dell’affidamento quando l’obbligo di ripiano, le percentuali applicabili e il tetto nazionale di spesa erano conoscibili sin dall’entrata in vigore della disciplina primaria, anche se la concreta quantificazione regionale è intervenuta successivamente.
• Il payback opera esternamente rispetto alle procedure di gara e ai contratti di fornitura: non modifica l’esito della gara, il prezzo contrattuale o la quantità della fornitura, ma incide successivamente sulla situazione patrimoniale complessiva dell’impresa fornitrice.
• Le attività regionali di individuazione delle aziende soggette al ripiano e di calcolo delle relative quote, quando applicano dati contabili, percentuali e criteri già fissati dalla legge e dagli atti statali, sono attività meramente ricognitive e vincolate, prive di esercizio di potere autoritativo; le controversie sul corretto calcolo dell’importo appartengono alla giurisdizione ordinaria.
• Nel calcolo del payback rileva il fatturato relativo alla fornitura dei dispositivi medici, non quello relativo ai servizi accessori, che devono essere contabilmente distinti; l’inclusione dei servizi nella voce dei dispositivi può dipendere da una errata contabilizzazione aziendale.
• Quando la disciplina speciale del payback non prevede la partecipazione delle imprese alla certificazione del superamento del tetto, alla rilevazione dei dati e alla formazione degli accordi interistituzionali, gli atti possono essere sottratti alle garanzie partecipative del Capo III della l. 241/1990 ai sensi dell’art. 13 della medesima legge.

Come è indicizzato