Cassazione Civile, Sentenza n. 16489/2021 del 11/06/2021

Esito

La controversia

Impugnazione del d.P.R. 16 aprile 2016 n. 1133 di nomina di CARLO SICA ad Avvocato Generale Aggiunto. Il ricorrente denunciava difetti di istruttoria e omissione dell'esame/votazione della sua istanza da parte del CAPS, violazione dei principi di pubblica amministrazione e progressione di carriera (art.97 Cost. e disciplina del pubblico impiego), e censurava la decisione del Consiglio di Stato come creazione di una nuova regola giuridica che avrebbe trasformato la nomina in atto meramente fiduciario e discrezionale, sottraendola alle garanzie della disciplina della carriera.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto che il Consiglio di Stato non abbia travalicato i limiti della giurisdizione né creato una norma inesistente, ma abbia esercitato il proprio compito interpretativo ricostruendo il quadro normativo: il parere del CAPS è consultivo (art. 23 legge 103/1979), l'Avvocato Generale ha il potere di proporre il nominativo e la procedura per la nomina si articola in una fase interna (proposta dell'Avvocato Generale e parere del CAPS, che applica criteri quali rotazione, anzianità e attitudini) e in una fase esterna (nomina con decreto del Presidente del Consiglio previa deliberazione del Consiglio dei Ministri). La Corte ha confermato che la funzione di Avvocato Generale Aggiunto ha natura fiduciaria e che il CAPS ha svolto la comparazione richiesta; ha altresì confermato il rigetto della domanda risarcitoria proposta dall'avv. Albenzio. Spese giudiziali a carico del ricorrente.

Norme richiamate

• legge 3 aprile 1979 n. 103, art. 23

  Il parere del Consiglio degli Avvocati e Procuratori dello Stato (CAPS) sulla nomina dell'Avvocato Generale Aggiunto è consultivo e non vincolante; resta all'Avvocato Generale il potere di designazione del nominativo.

• legge 3 aprile 1979 n. 103, art. 16‑bis comma 4

  Il CAPS, nel dare il parere, deve tener conto di criteri quali la rotazione, le attitudini organizzative e relazionali e l'anzianità di servizio; tali criteri non escludono che l'Avvocato Generale possa proporre un nominativo.

• r.d. 30 ottobre 1933 n. 1661, art. 15

  Attribuisce la facoltà di proposta all'Avvocato Generale; richiamata per sottolineare la titolarità della proposta e la natura fiduciaria della nomina.

• r.d. n. 1611 del 1933, art. 17

  Colloca l'Avvocatura di Stato alle dipendenze del Presidente del Consiglio dei Ministri e chiarisce l'assenza di rilievo costituzionale autonomo dell'Avvocatura.

• d.l. n. 354 del 2003, art. 6‑bis comma 4 (conv. legge n. 45/2004)

  Definisce la posizione e le funzioni dell'Avvocato Generale Aggiunto (sostituzione e coadiuvazione dell'Avvocato Generale), giustificando la qualificazione del ruolo come sub‑apicale e di natura fiduciaria.

• d.p.r. n. 686 del 1957, art. 15

  Norme generali sulla progressione in carriera: rilevanti come quadro di riferimento, ma non escludono che per incarichi apicali sussistano elementi fiduciari e procedure specifiche.

• Costituzione, art. 111 e art. 97; codice del processo amministrativo, art. 110; Convenzione europea dei diritti dell'uomo, art. 6

  Richiamate in relazione ai limiti della giurisdizione, al giusto processo e all'effettività della tutela giurisdizionale. La Cassazione ha precisato che il controllo sui limiti esterni della giurisdizione non comprende il sindacato sulle scelte interpretative del giudice amministrativo salvo che questi non crei una norma inesistente.

Massime di principio

• La nomina ad Avvocato Generale Aggiunto si articola in una fase interna (proposta dell'Avvocato Generale e parere del CAPS) e in una fase esterna di nomina da parte del Presidente del Consiglio: il parere del CAPS è consultivo e non vincolante.
• L'Avvocato Generale può proporre un nominativo; se si discosta da un parere negativo del CAPS deve motivare congruamente la scelta.
• Il ruolo di Avvocato Generale Aggiunto ha natura fiduciaria: la fiducia del capo dell'ufficio e la compatibilità del candidato sono elementi rilevanti e legittimi nella valutazione, purché la procedura e i criteri del CAPS siano rispettati.
• Il CAPS può considerare anche incarichi esterni di rilievo istituzionale e l'anzianità come requisito minimo; la comparazione tra candidati rientra nell'istruttoria tecnica che il CAPS svolge.
• Il sindacato della Corte di Cassazione è limitato ai profili di difetto esterno di giurisdizione (invasione del legislatore). Le critiche riguardanti l'interpretazione delle norme o il merito della valutazione cadono nel sindacato interno del giudice amministrativo e, se errate, costituiscono al più error in iudicando.
• In casi analoghi è strategico contestare tempestivamente eventuali vizi procedurali e documentare omissioni istruttorie davanti ai giudici di merito; in cassazione bisogna dimostrare un'effettiva invasione della sfera legislativa per ottenere accoglimento.