Cassazione Civile, Sentenza n. 446/2021 del 13/01/2021

Esito

La controversia

Impugnazione della sentenza della Corte d'Appello di Torino che aveva: 1) dichiarato illegittimi cinque contratti di somministrazione a termine per genericità della causale; 2) respinto la richiesta di costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l'AUSL utilizzatrice; 3) escluso il risarcimento del danno da parte dell'AUSL per mancata allegazione e prova. Il ricorrente deduceva (i) violazione di principi costituzionali e direttive europee per discriminazione rispetto al lavoratore privato (conversione del rapporto/eguaglianza di trattamento); (ii) errata imputazione dell'onere probatorio sul lavoratore e mancata applicazione della tutela agevolata prevista dall'art. 32, comma 5, L. 183/2010 (indennità presunta in caso di abuso di contratti a termine); (iii) deduzione di prova del danno non valutata.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il primo motivo (nessuna conversione in rapporto a tempo indeterminato con la pubblica amministrazione per effetto dell'art. 97 Cost. e dell'art. 36 D.Lgs. 165/2001) e ha accolto il secondo motivo: ha affermato che, pur essendo i rapporti regolati dal diritto interno (i contratti erano anteriori alla piena trasposizione della direttiva 2008/104/CE), una volta accertata la nullità dei contratti di somministrazione e la conseguente sostituzione soggettiva dell'utilizzatore-pubblica amministrazione, il lavoratore che abbia subito reiterazione abusiva di contratti a termine ha diritto al risarcimento secondo il criterio agevolato di cui all'art. 32, comma 5, L. 183/2010 (indennità presunta tra 2,5 e 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, salvo prova di un danno maggiore). La sentenza impugnata è cassata limitatamente a questo profilo e la causa è rinviata alla Corte d'Appello di Torino in diversa composizione perché applichi il principio e quantifichi l'indennizzo; il terzo motivo è assorbito.

Norme richiamate

• Costituzione, articolo 97

  Canone costituzionale dell'accesso agli impieghi pubblici mediante concorso che ostacola la conversione automatica in rapporto pubblico a tempo indeterminato derivante dalla nullità di contratti flessibili

• D.Lgs. 165/2001, articolo 36

  Norma che impedisce la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni in ipotesi di violazione di disposizioni imperative sull'assunzione o impiego; giustifica il divieto di trasformazione del rapporto a tempo indeterminato nel pubblico

• D.Lgs. 276/2003, articolo 21, comma 4

  il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore

  Prevede la sostituzione soggettiva dell'utilizzatore al datore di lavoro quando il contratto di somministrazione è nullo per vizi di forma; produce l'effetto che il lavoratore è considerato alle dipendenze dell'utilizzatore

• L. 4 novembre 2010, n. 183, articolo 32, comma 5

  indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto

  Prevista una tutela risarcitoria forfettaria (danno presunto/indennità comunitaria) per il lavoratore vittima di abuso di contratti a termine; nel lavoro pubblico agevola l'onere probatorio e sostituisce la conversione in contratto a tempo indeterminato

• Direttiva 2008/104/CE sul lavoro tramite agenzia interinale

  articolo 5, par. 5 (misure per evitare il ricorso abusivo e prevenire missioni successive allo scopo di eludere la direttiva)

  Finalità di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia e prevenire missioni successive elusorie; la direttiva non si applica retroattivamente alle situazioni anteriori al termine di trasposizione, ma vincola l'interpretazione nazionale dopo il termine

• Direttiva 1999/70/CE (accordo quadro sul lavoro a termine)

  Disciplina la non discriminazione dei lavoratori a termine rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato nel settore cui si applica; non regola specificamente la somministrazione (che è disciplinata dalla direttiva 2008/104/CE)

• Legge 23 ottobre 1960, n. 1369

  Precedente norma che prevedeva la considerazione dei prestatori come alle dipendenze dell'utilizzatore in caso di intermediazione illecita; richiamata a titolo storico-interpretativo per spiegare il meccanismo della sostituzione soggettiva

Massime di principio

• Nel pubblico impiego la nullità o illegittimità di contratti di somministrazione produce la sostituzione soggettiva dell'utilizzatore (il lavoratore è considerato alle dipendenze dell'utilizzatore), ma non comporta la conversione del rapporto in contratto a tempo indeterminato per effetto dell'art. 36 D.Lgs. 165/2001 e dell'art. 97 Cost.
• Quando si accerta una reiterazione abusiva di contratti a termine nel lavoro pubblico, la tutela risarcitoria deve fare riferimento all'indennità presunta di cui all'art. 32, comma 5, L. 183/2010 (indennità tra 2,5 e 12 mensilità), con esonero o alleggerimento dell'onere probatorio a carico del lavoratore; resta comunque salva la prova di un danno maggiore
• La direttiva europea sul lavoro tramite agenzia (2008/104/CE) non si applica retroattivamente alle situazioni sorte prima del termine di trasposizione, ma durante il periodo ancora antecedente al termine i giudici devono comunque astenersi dall'interpretare il diritto nazionale in modo che comprometta gravemente il risultato perseguito dalla direttiva
• Nel settore privato, invece, la giurisprudenza ha ampiamente riconosciuto la conversione del rapporto a tempo indeterminato in casi di somministrazione illegittima; nel pubblico tale conversione è preclusa ma il ristoro è garantito mediante l'indennità forfetaria
• In giudizio il lavoratore pubblico che agisce per abuso nella reiterazione di contratti a termine deve chiedere l'applicazione dell'art. 32, comma 5, L. 183/2010; il giudice del rinvio deve quantificare l'indennizzo nel rispetto dei parametri legislativi e valutare eventuale prova di danno maggiore