Cassazione Civile, Sentenza n. 12411/2022 del 15/04/2022

Esito

La controversia

L'Agenzia impugna la sentenza della Commissione Tributaria Regionale che aveva respinto l'appello dell'Ufficio contro la decisione di merito favorevole a Roma TPL. La questione centrale è se, ai fini della deduzione IRAP del cosiddetto cuneo fiscale (art. 11 d.lgs. 446/1997), la società debba essere considerata impresa operante in concessione e a tariffa (esclusione del beneficio) oppure un appaltatore di servizi. L'Agenzia sosteneva che il contratto con Roma Capitale fosse qualificabile come concessione e che pertanto la deduzione non fosse applicabile. In via preliminare la controricorrente deduceva inoltre vizi di notifica del ricorso per cassazione (PEC indirizzata ad un difensore deceduto).

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso dell'Agenzia. In ordine alla notifica via PEC indirizzata al difensore deceduto, la Corte ha ritenuto la notifica nulla ma non inesistente: la ricezione risultava dalle ricevute e l'organizzazione dello studio era apparsa sopravvivere al decesso; inoltre la contribuente si era costituita e aveva pienamente difeso la causa, sicche' la nullita' e' stata sanata. Sul merito la Corte ha confermato che per escludere la deduzione IRAP devono concorrere entrambi i presupposti indicati dalla norma: la qualifica del rapporto come concessione (con traslazione del rischio operativo al concessionario) e l'esistenza di una tariffa remunerativa pagata dall'utenza. Nel caso concreto la giurisprudenza e gli accertamenti di fatto (confermati in giudizio) hanno dimostrato che il corrispettivo era a carico dell'amministrazione comunale, che la vendita dei titoli era riservata a Roma Capitale e che la societa' percepiva un rimborso chilometrico onnicomprensivo: pertanto si trattava di un appalto di servizi e non di una concessione a tariffa remunerativa. Di conseguenza Roma TPL poteva beneficiare della deduzione IRAP; l'Agenzia è condannata alle spese di giudizio, liquidate in Euro 10.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 11, comma 1, lett. a)

  esclude dal beneficio le imprese operanti in concessione e a tariffa nei settori dell'energia, dell'acqua, dei trasporti, ...

  La Corte interpreta la norma nel senso che l'esclusione della deduzione IRAP opera soltanto se concorrono entrambi i requisiti: il regime di concessione e l'esistenza di una tariffa remunerativa pagata dall'utenza

• d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422, art. 19

  Norma speciale sul trasporto pubblico locale che prevede la stipulazione di contratti di servizio intesi come appalti; la Corte rileva che tale disciplina supporta la qualificazione come appalto e grava sull'Amministrazione l'onere di provare la non conformità al modello legale

• Direttiva 2014/23/UE, art. 2, par. 1, lett. a) e b)

  Definizione comunitaria di concessione di servizi: contratto a titolo oneroso in cui il corrispettivo consiste nel diritto di gestire i servizi e con assunzione del rischio operativo da parte del concessionario

• d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 3, comma 1, lett. vv)

  Riconferma la nozione di concessione di servizi nel codice dei contratti pubblici: diritto di gestire i servizi e assunzione del rischio operativo

• Decisione della Commissione Europea C(2007) n. 4133

  La Commissione ha ritenuto non rilevanti obiezioni alla misura che esclude dal beneficio le public utilities operanti in concessione e a tariffa, rilevando la neutralità dell'esclusione (evita sovracompensazioni)

• Giurisprudenza di legittimità rilevante (es. Cass. Sez. Un. 28/05/2020 n. 10080; Cass. 12/12/2019 n. 32633)

  La Corte ricorda e applica il consolidato principio giurisprudenziale che distingue concessione e appalto sulla base della remunerazione e dell'assunzione del rischio: concessione quando il corrispettivo deriva dalla tariffa utente e il concessionario assume il rischio; appalto quando il corrispettivo è un pagamento dall'amministrazione e il rischio non è trasferito

Massime di principio

• Per escludere la deduzione IRAP (cuneo fiscale) serve la convergenza di due elementi: qualifica del rapporto come concessione (trasferimento del rischio operativo al gestore) e tariffa remunerativa pagata dall'utenza.
• Se l'amministrazione incassa le tariffe e corrisponde al gestore un rimborso o un contributo (es. rimborso chilometrico onnicomprensivo), il rapporto tende a essere qualificato come appalto e non come concessione: in tal caso la deduzione IRAP è applicabile.
• La prova della sussistenza del regime concessorio e della tariffa remunerativa grava su chi sostiene l'inesistenza del modello legale applicabile (es. l'Amministrazione che contesta la qualificazione come appalto).
• Nelle notifiche via PEC indirizzate a professionisti, la morte o la perdita del titolo del destinatario non rende automaticamente inesistente la notificazione: se l'indirizzo PEC resta operativo e l'organizzazione dello studio sopravvive la notifica può essere nulla ma sanabile tramite la costituzione della parte destinataria.
• In caso di contestazioni sui termini di impugnazione va considerata la decorrenza dal dies a quo indicato e le eventuali sospensioni legislative (es. sospensione per emergenza COVID e conseguenti proroghe dei termini).
• Per qualificare un rapporto come concessione occorre verificare fattualmente che il gestore si finanzi direttamente dall'utenza e assuma il rischio economico dell'attività; elementi meramente formali o l'indicazione di tariffe non remunerative non sono sufficienti.