Sentenza n. 1110/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione e, con motivi aggiunti, il contratto stipulato, deducendo che l’aggiudicataria non possedesse il requisito di capacità tecnico-professionale previsto dall’art. 14.3 del disciplinare: avere eseguito, nei dieci anni precedenti l’indizione della gara, almeno un contratto di servizi analoghi di importo unitario non inferiore a € 1.904.000, oltre IVA. In particolare, l’accordo quadro sottoscritto con un soggetto privato, per un importo massimo stimato di € 2.400.000, non sarebbe stato accompagnato da prova di ordini attuativi o prestazioni effettivamente eseguite; inoltre, l’aggiudicazione di un distinto appalto da parte del Comune di San Marco in Lamis sarebbe stata un atto della fase pubblicistica, non idoneo a dimostrare l’esecuzione di servizi. La ricorrente ha denunciato la violazione degli artt. 100 e 101 del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis, nonché dei principi di trasparenza, par condicio, concorrenza e imparzialità; ha chiesto annullamento dell’aggiudicazione, inefficacia del contratto, subentro e, in alternativa, risarcimento.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti. Ha ritenuto che la lex specialis richiedesse l’esecuzione effettiva di almeno un contratto analogo, non la mera titolarità di un accordo quadro o l’aggiudicazione di un altro appalto. L’accordo quadro, pur vincolante quanto alle condizioni dei futuri affidamenti, non prova l’esecuzione delle prestazioni se non risultano contratti attuativi e servizi concretamente svolti; analogamente, la sola aggiudicazione di un appalto non dimostra che i servizi siano stati eseguiti. Poiché la stazione appaltante e l’aggiudicataria non avevano contestato l’assenza di attività esecutiva, è stata accertata la carenza del requisito e l’illegittimità dell’ammissione e dell’aggiudicazione. Il TAR ha annullato l’aggiudicazione e dichiarato inefficace il contratto, riconoscendo alla ricorrente il diritto al subentro per la parte residua della durata, previa aggiudicazione e completamento delle verifiche. Il subentro è differito di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza per consentire il passaggio organizzato delle consegne; restano dovute all’aggiudicataria le competenze per le prestazioni svolte sino al subentro. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 100, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  In tale cornice normativa, la Stazione appaltante ha previsto che, per la partecipazione alla procedura de qua, fosse necessario possedere a pena di esclusione (art. 14 del disciplinare) – oltre ai requisiti di ordine generale di cui al codice dei contratti pubblici e all’art. 13 del disciplinare – uno specifico requisito di “capacità tecnica e professionale” (art. 14.3 del disciplinare) integrato dalla “Esecuzione nei precedenti 10 (dieci) anni dalla data di indizione della procedura di gara, nei confronti di soggetti pubblici e/o privati, di almeno un contratto di servizi analogo di importo unitario non inferiore a € 1.904.000,00, oltre IVA per legge”.

  La capacità tecnico-professionale deve essere comprovata secondo il requisito definito dalla stazione appaltante in modo pertinente e proporzionato: nel caso concreto era richiesta l’effettiva esecuzione, nel decennio indicato, di almeno un servizio analogo per l’importo minimo stabilito.

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Sul piano dogmatico e sistematico, ai sensi dell’art. 59 del d.lgs. n. 36/2023, pur riconoscendosi a tale istituto una portata immediatamente vincolante quanto alle condizioni generali dei futuri affidamenti in veste di contratto normativo, ciò non può valere a trasformare un assetto programmatico in una specifica prestazione adempitiva (ed esecutiva) che nell’accordo quadro presuppone la conclusione di futuri contratti “attuativi” tra le parti.

  L’accordo quadro vincola rispetto alle condizioni dei successivi affidamenti, ma non dimostra di per sé l’esecuzione dei servizi; per provare un requisito basato sull’esperienza esecutiva occorre documentare prestazioni attuate, eventualmente attraverso contratti attuativi.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  Rispetto a tale impianto difensivo si devono trarre le necessarie conseguenze di ordine processuale, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 2, c.p.a.

  Il TAR ha valorizzato, ai fini della decisione, la mancata contestazione da parte dell’amministrazione e dell’aggiudicataria dell’assenza di contratti attuativi e di prestazioni concretamente eseguite.

• artt. 121, 122 e 124 c.p.a.

  Al riguardo, muovendo dal quadro sistematico delineato dagli articoli 121, 122 e 124 c.p.a., occorre operare un rigoroso bilanciamento tra l’interesse al ripristino della legalità violata, i principi di conservazione dei negozi giuridici e la tutela dell’affidamento dei terzi.

  La sorte del contratto e il subentro vanno determinati bilanciando il ripristino della legalità, la conservazione del rapporto e l’affidamento dei terzi; in questa fattispecie il servizio poteva proseguire senza interruzioni mediante un passaggio ordinato, giustificando inefficacia e subentro.

• art. 1 c.p.a.

  In applicazione dei principi di effettività e di pienezza della tutela di cui all’art. 1 c.p.a. e nell’esercizio del potere di modulazione temporale degli effetti del provvedimento giurisdizionale di cui all’art. 122 c.p.a., il subentro della ricorrente nel contratto stipulato potrà avvenire, previa aggiudicazione, decorsi trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, periodo congruo per consentire alle parti e alla Stazione appaltante di regolare i rapporti pendenti, le consistenze materiali e il passaggio delle consegne in condizioni di assoluta sicurezza operativa.

  La tutela effettiva può richiedere una modulazione temporale del subentro, così da rendere possibile il trasferimento organizzato del servizio senza pregiudicarne la continuità e la sicurezza.

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede l’esecuzione, entro un determinato periodo, di servizi analoghi per un importo minimo, il requisito di capacità tecnico-professionale presuppone prestazioni effettivamente svolte e verificabili; non è sufficiente la titolarità di un accordo quadro privo di contratti attuativi eseguiti.
• L’aggiudicazione di un distinto appalto, in quanto atto della fase pubblicistica dell’affidamento, non prova di per sé l’avvenuta esecuzione dei servizi richiesti quale esperienza professionale.
• Un accordo quadro può provare la definizione vincolante delle condizioni per futuri affidamenti, ma non si identifica con la prestazione esecutiva: quando la lex specialis richiede esperienza concreta, occorre dimostrare l’effettiva attuazione delle prestazioni analoghe e la relativa consistenza economica.
• Nel decidere sull’inefficacia del contratto e sul subentro, il giudice bilancia il ripristino della legalità con la continuità del servizio e la tutela dei rapporti in corso; può differire il subentro per consentire un passaggio organizzato, fermo il pagamento delle prestazioni già eseguite.

Come è indicizzato