Corte di giustizia, Sentenza C-53/22

Accesso al ricorso dell’operatore definitivamente escluso in una gara pubblica

La sentenza riguarda un rinvio pregiudiziale del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia in materia di rimedi giurisdizionali negli appalti pubblici. Il nodo è la possibilità, per un operatore non ammesso alla gara e già definitivamente soccombente sul ricorso contro il bando, di impugnare comunque l’aggiudicazione dopo l’accertamento di un illecito anticoncorrenziale commesso dagli altri concorrenti.

Fatti e procedimento principale

CA aveva indetto una gara per un servizio di elisoccorso in Lombardia e Liguria, imponendo agli offerenti il possesso di una specifica certificazione tecnica. VZ non possedeva tale requisito e il suo ricorso contro il bando è stato respinto con sentenza passata in giudicato. In seguito, l’AGCM ha accertato una grave violazione dell’articolo 101 TFUE da parte, tra gli altri, di BO e RT, partecipanti alla procedura, rilevando un accordo orizzontale anticompetitivo nel settore del trasporto con elicottero.

Questione sottoposta alla Corte

Il giudice del rinvio ha chiesto, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 osti a una regola nazionale che impedisca a VZ di contestare il rifiuto di CA di annullare l’aggiudicazione, benché la successiva decisione giurisdizionale abbia confermato la partecipazione di tutti gli offerenti a un’intesa anticoncorrenziale. Ha inoltre chiesto se il medesimo esito sia imposto dai principi UE in materia di concorrenza.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, che garantisce l’accesso ai ricorsi a chi abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’appalto e sia o rischi di essere leso da una violazione;
• l’articolo 2 bis, paragrafo 2, della stessa direttiva, sul termine sospensivo e sulla nozione di esclusione definitiva;
• la direttiva 2014/24/UE, in particolare l’articolo 57, paragrafo 4, sui motivi di esclusione, e l’articolo 4 sulle soglie di applicazione;
• l’articolo 101 TFUE, richiamato per la parte relativa all’intesa anticoncorrenziale.

Ragionamento della Corte

La Corte ricorda anzitutto che gli Stati membri possono subordinare l’accesso ai ricorsi a un interesse qualificato e a una lesione attuale o potenziale. In linea generale, la partecipazione alla gara è un indice idoneo di tale interesse, ma non è indispensabile quando il bando contenga prescrizioni che impediscono di presentare un’offerta utile.

Tuttavia, nel caso in esame, VZ era stata esclusa in via definitiva dalla procedura a seguito del rigetto, passato in giudicato, del ricorso contro il requisito di partecipazione previsto dal bando. Per la Corte, un operatore in questa situazione non rientra nella categoria dei soggetti tutelati dall’articolo 1, paragrafo 3, perché non ha più un interesse giuridicamente rilevante all’aggiudicazione della specifica gara.

La Corte precisa che non cambia nulla il fatto che l’operatore abbia poi ottenuto la certificazione richiesta e che, in caso di nuova gara, potrebbe partecipare. La legittimazione al ricorso non può infatti essere ricostruita in modo ipotetico sulla base di una futura riedizione della procedura.

La Corte distingue inoltre i precedenti Fastweb, PFE e Lombardi: quei casi riguardavano offerenti ancora in gara o comunque non definitivamente esclusi, nell’ambito di contestazioni incrociate che potevano condurre l’amministrazione a constatare l’impossibilità di individuare un’offerta regolare e a indire una nuova procedura. Qui, invece, l’esclusione di VZ era già definitiva prima dell’aggiudicazione.

Neppure l’argomento fondato sulla partecipazione di tutti gli offerenti a un accordo anticoncorrenziale modifica la soluzione. Un operatore definitivamente escluso che invochi una violazione della concorrenza commessa dagli altri non si differenzia, in sostanza, da qualsiasi operatore che avrebbe solo potuto presentare un’offerta; ciò non basta a farlo rientrare nell’ambito soggettivo dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665.

Decisione e dispositivo

La Corte risponde che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 non osta alla normativa di uno Stato membro che impedisca a un operatore definitivamente escluso per mancato possesso di un requisito di partecipazione, e il cui ricorso contro quel requisito sia stato respinto con decisione passata in giudicato, di contestare il diniego della stazione appaltante di annullare l’aggiudicazione anche quando sia successivamente accertata una violazione antitrust commessa dall’aggiudicatario e dagli altri offerenti nello stesso settore.

Principio affermato

La legittimazione al ricorso in materia di appalti richiede che il soggetto abbia o abbia avuto un interesse concreto e giuridicamente rilevante all’aggiudicazione della specifica procedura; tale requisito manca quando l’operatore sia stato definitivamente escluso con decisione passata in giudicato. L’accertamento successivo di un’intesa anticoncorrenziale tra gli altri partecipanti non riapre, di per sé, l’accesso al rimedio giurisdizionale.