Sentenza n. 7047/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva impugnato al TAR Lazio il provvedimento del 30 ottobre 2017, adottato a seguito di controllo ai sensi dell’art. 42 d.lgs. 28/2011, che aveva rilevato l’emissione in eccesso di certificati verdi per gli anni di produzione 2010, 2012, 2013, 2014 e 2015. Con motivi aggiunti aveva contestato anche il metodo di calcolo applicato dal GSE alle annualità 2016 e 2017, il successivo ricalcolo delle annualità precedenti, la quantificazione delle somme da restituire, l’applicazione della disciplina introdotta nel 2020 e il diniego di riesame del 3 novembre 2022. Il TAR aveva respinto il ricorso e i motivi aggiunti. In appello, Hera ha dedotto: (1) che il GSE avrebbe esercitato autotutela senza rispettare il termine di diciotto mesi dell’art. 21-nonies l. 241/1990, contestando il rilievo attribuito alla differenza tra il rapporto PCI/PCS utilizzato (0,887) e quello ricavabile dai verbali Snam Rete Gas (0,903), sostenendo di avere impiegato un metodo di calcolo concordato o comunque già accettato dal GSE, che la differenza rientrasse nel margine di tolleranza del 2% e che non vi fosse stata falsa rappresentazione dei dati; (2) che il calore fornito alla cabina ReMi per il preriscaldamento del gas dovesse essere computato come energia termica utile, mentre ha riconosciuto la natura di energia primaria del calore impiegato nelle batterie anti-icing; (3) che il GSE avesse agito in modo illogico e contraddittorio, in violazione di buona fede e del legittimo affidamento, utilizzando documenti acquisiti in un diverso procedimento e adottando criteri difformi rispetto a un altro impianto gestito dalla società, senza che il TAR avesse esaminato la censura di disparità di trattamento; (4) che le modifiche introdotte dall’art. 56 d.l. 76/2020 dovessero applicarsi retroattivamente o per analogia, imponendo il rispetto dei presupposti dell’autotutela, e che il diniego di riesame fosse illegittimo anche per omessa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis l. 241/1990. La società ha inoltre sostenuto che per il 2010 e il 2012 il GSE avesse disposto una decadenza totale dagli incentivi, non una mera rideterminazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha escluso che il ricalcolo costituisse autotutela: nella relazione tecnica per il 2010 la società aveva dichiarato di utilizzare i valori del potere calorifico riportati nei verbali Snam Rete Gas, senza indicare un coefficiente teorico di conversione o un diverso metodo; né il bilancio elettrico né le email prodotte dimostravano che il GSE avesse conosciuto o approvato l’impiego del coefficiente 0,887. La società era quindi tenuta ad attenersi ai valori dichiarati e non poteva invocare ex post una tolleranza del 2% non menzionata nella domanda di incentivo. Ha confermato inoltre che il calore impiegato per la cabina ReMi e per le batterie anti-icing rientra, secondo le deliberazioni AEEG nn. 42/02 e 215/04, nei servizi ausiliari del sistema energetico e nei processi afferenti alla produzione di energia elettrica, e non costituisce energia termica utile incentivabile. Le censure relative agli anni 2016 e 2017, alla coerenza della condotta del GSE, alla buona fede e all’affidamento sono state respinte: il GSE non aveva precedentemente avallato il metodo di scomputo contestato e aveva svolto l’istruttoria sulle annualità 2016-2017 in contraddittorio. La censura di disparità di trattamento rispetto all’impianto Polo NE Bologna non è stata provata, non essendo dimostrata l’identità delle situazioni poste a confronto, in violazione dell’onere probatorio gravante sulla società ai sensi dell’art. 64 c.p.a. Quanto alla novella del 2020, il Collegio ha ritenuto che le modifiche all’art. 42 d.lgs. 28/2011 non avessero natura interpretativa né retroattiva e si applicassero ai soli procedimenti avviati dopo il 17 luglio 2020; il comma 8 dell’art. 56 d.l. 76/2020 non rendeva illegittimi i provvedimenti anteriori, poiché il riesame previsto da tale disposizione riguarda nuovi e diversi presupposti per una differente regolazione del rapporto. Per gli anni 2010 e 2012 il GSE aveva effettivamente negato il diritto agli incentivi per mancato raggiungimento dell’indice IRE minimo, e non semplicemente rideterminato l’importo; tuttavia il diniego di riesame restava legittimo perché fondato anche sull’impiego di metodi di calcolo non corrispondenti alla situazione reale dell’impianto e sulla falsa rappresentazione rilevante ai sensi dell’art. 23, comma 3, d.lgs. 28/2011. È stata respinta anche la censura di omessa comunicazione dei motivi ostativi: il rigetto era vincolato e, secondo il Collegio, l’art. 21-octies l. 241/1990 continua a escludere l’annullabilità per omissione del preavviso nelle ipotesi di attività vincolata. Spese del grado compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  le modifiche apportate all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 dall’art. 56, co. 7, d.l. n. 76/2020, nel senso di subordinare il potere del GSE di disporre la decadenza dagli incentivi alla presenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies della l. n. 241/1990, non hanno natura interpretativa o retroattiva e, pertanto, per il principio tempus regit actum, non sono immediatamente applicabili ai provvedimenti adottati prima dell’entrata in vigore della novella, ma trovano applicazione solo con riferimento ai procedimenti avviati successivamente al 17 luglio 2020, data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020

  I presupposti di autotutela introdotti dalla novella si applicano ai procedimenti avviati dopo il 17 luglio 2020 e non ai provvedimenti anteriori, poiché la modifica non ha portata interpretativa o retroattiva.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  le modifiche apportate all’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 dall’art. 56, co. 7, d.l. n. 76/2020, nel senso di subordinare il potere del GSE di disporre la decadenza dagli incentivi alla presenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies della l. n. 241/1990, non hanno natura interpretativa o retroattiva e, pertanto, per il principio tempus regit actum, non sono immediatamente applicabili ai provvedimenti adottati prima dell’entrata in vigore della novella, ma trovano applicazione solo con riferimento ai procedimenti avviati successivamente al 17 luglio 2020, data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020

  Il potere di controllo e decadenza dagli incentivi è assoggettato ai presupposti dell’art. 21-nonies in forza della novella, ma tale disciplina opera solo per i procedimenti successivi alla sua entrata in vigore.

• art. 56, comma 8, d.l. 76/2020

  Neppure in base al comma 8 dell’art. 56 dello stesso d.l. n. 76/2020 è possibile sostenere la portata retroattiva della riforma, atteso che con l’istanza ivi prevista il GSE non è chiamato a scrutinare la legittimità del provvedimento già adottato, ma a valutare la sussistenza di nuovi e diversi presupposti idonei a giustificare una differente regolazione del rapporto amministrativo

  L’istanza di riesame disciplinata dal comma 8 non costituisce uno strumento per sindacare retroattivamente la legittimità del provvedimento originario, ma consente di verificare nuovi presupposti per una diversa regolazione del rapporto.

• art. 23, comma 3, d.lgs. 28/2011

  Non hanno titolo a percepire gli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, da qualsiasi fonte normativa previsti, i soggetti per i quali le autorità e gli enti competenti abbiano accertato che, in relazione alla richiesta di qualifica degli impianti o di erogazione degli incentivi, hanno fornito dati o documenti non veritieri, ovvero hanno reso dichiarazioni false o mendaci

  La disposizione esclude il titolo agli incentivi quando sia accertato che, nella richiesta di qualifica o di erogazione, siano stati forniti dati o documenti non veritieri o dichiarazioni false o mendaci.

• art. 21-octies l. 241/1990

  con riferimento all’aggiunta all’art. 21 octies della l. n. 241/1990 dell’inciso «la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis», è già stato chiarito in giurisprudenza che l’inciso riguarda solo le ipotesi di omissione del preavviso di rigetto a fronte di attività amministrativa discrezionale - quale quella contemplata nel secondo periodo, espressamente richiamato dal successivo - e non le ipotesi di attività amministrativa vincolata - quale quella contemplata, invece, nel primo periodo -, per la quale resta valida l’applicabilità dell’art. 21-octies e, quindi, la non annullabilità del provvedimento adottato senza la preventiva comunicazione dei motivi ostativi

  L’esclusione prevista per i provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis riguarda le ipotesi di attività discrezionale; per l’attività vincolata resta applicabile l’art. 21-octies, che impedisce l’annullamento per la sola omissione del preavviso.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Perciò non ricorre neppure l’asserita illegittimità del provvedimento per omessa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/90, attesa la natura vincolata del rigetto.

  L’omissione del preavviso di rigetto non determina l’illegittimità del provvedimento quando il rigetto dell’istanza è vincolato.

• art. 64 c.p.a.

  l’odierna appellante non ha fornito evidenza alcuna dell’asserita disparità di trattamento che sarebbe stata perpetrata dal G.S.E. con riferimento all’impianto suddetto, tantomeno dell’assoluta identità delle situazioni in comparazione, e, quindi, non ha assolto l’onere probatorio su di essa gravante a norma dell’art. 64 c.p.a.

  Chi deduce disparità di trattamento deve fornire prova della disparità e dell’identità sostanziale delle situazioni comparate.

• deliberazione AEEG n. 215/04, artt. 6.1 e 6.2

  All’interno del sistema energetico rientrano, oltre al macchinario primario (turbogas, generatore di vapore, turbine, pompe, ventilatori, compressori, etc.), anche tutti gli ausiliari necessari secondo le disposizioni di cui all’art. 1, comma n) della delibera AEEG n. 42/02

  Ai fini della perimetrazione del sistema energetico rilevante per la cogenerazione, rientrano nel sistema anche gli ausiliari necessari individuati secondo la disciplina regolatoria.

• deliberazione AEEG n. 42/02, art. 1, comma n)

  I servizi ausiliari includono i servizi posti sui circuiti che presiedono alla produzione di energia elettrica e di calore, inclusi quelli di un eventuale sistema di gassificazione, ed escludono i servizi ausiliari relativi alla rete di trasporto e distribuzione del calore, come le pompe di circolazione dell’acqua calda

  Sono servizi ausiliari del sistema energetico quelli relativi ai circuiti che presiedono alla produzione di energia elettrica e calore; sono esclusi quelli propri della rete di trasporto e distribuzione del calore.

Massime di principio

• Quando il beneficiario di incentivi dichiara nella documentazione tecnica di basare i calcoli su specifici dati di misura, non può discostarsene applicando coefficienti o margini di tolleranza non dichiarati: il successivo controllo che rilevi la difformità rispetto ai dati dichiarati non costituisce, per ciò solo, autotutela su una precedente valutazione favorevole.
• Ai fini degli incentivi per la cogenerazione, la nozione di sistema energetico e di servizi ausiliari va ricostruita in base alla disciplina regolatoria applicabile; il calore destinato ad ausiliari afferenti alla produzione di energia elettrica non è energia termica utile incentivabile.
• La modifica normativa che assoggetta il potere di decadenza dagli incentivi ai presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990, in mancanza di espressa efficacia retroattiva o natura interpretativa, si applica ai procedimenti avviati dopo la sua entrata in vigore e non rende illegittimi i provvedimenti anteriori.
• Il riesame previsto dall’art. 56, comma 8, d.l. 76/2020 riguarda la verifica di nuovi presupposti per una diversa regolazione del rapporto e non è un mezzo per rimettere in discussione retroattivamente la legittimità del provvedimento già adottato.
• Chi deduce disparità di trattamento deve provare l’effettiva diversità di trattamento e l’identità sostanziale delle situazioni poste a confronto.
• L’omissione del preavviso di rigetto non comporta l’annullabilità di un provvedimento vincolato quando, secondo l’art. 21-octies l. 241/1990, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato