Corte di giustizia, Sentenza C-771/19

Tutela cautelare e legittimazione dell’offerente escluso negli appalti speciali

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Symvoulio tis Epikrateias (Commissione per le sospensioni, Grecia) in materia di appalti nei settori speciali disciplinati dalla direttiva 92/13/CEE. La controversia nasce dalla gara indetta da Attiko Metro per servizi di consulenza tecnica relativi all’estensione della metropolitana di Atene.

Fatti e procedimento principale

Nella procedura di gara, l’offerta della NAMA è stata esclusa nella fase di esame delle offerte tecniche, mentre l’offerta del raggruppamento SALFO è stata ammessa alla fase successiva. La NAMA ha proposto ricorso precontenzioso dinanzi all’AEPP, ottenendo un accoglimento solo parziale, e poi ha chiesto al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecuzione sia della decisione dell’AEPP sia della decisione dell’ente aggiudicatore. Il giudice del rinvio osserva che, secondo la sua prassi, un offerente escluso non può contestare la partecipazione del concorrente se non per violazione del principio di parità di trattamento, e si chiede se tale impostazione sia compatibile con il diritto dell’Unione.

Normativa UE rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 92/13, che garantisce ricorsi efficaci e accessibili a chi abbia interesse ad ottenere l’appalto e sia leso da una violazione;
• l’articolo 2, paragrafo 1, lettere a) e b), che impone la possibilità di adottare misure provvisorie e di annullare le decisioni illegittime;
• l’articolo 2 bis, paragrafo 2, sul termine sospensivo e sulla nozione di offerente interessato, con riferimento all’esclusione definitiva;
• l’articolo 2, paragrafo 9, che consente agli Stati membri di affidare il primo esame a un organo non giurisdizionale, purché sia garantito il successivo controllo giurisdizionale.

Ricevibilità delle questioni

La Corte dichiara irricevibile la terza questione, perché la decisione di rinvio non spiega adeguatamente in che modo la risposta sarebbe necessaria per definire la controversia. La seconda questione è invece ritenuta ricevibile, poiché verte sull’effetto del previo ricorso amministrativo obbligatorio dinanzi all’AEPP sulla legittimazione dell’offerente escluso a impugnare l’ammissione del concorrente.

Ragionamento della Corte

La Corte richiama la propria giurisprudenza su Fastweb, PFE, Archus e Gama e Lombardi, secondo cui, in una gara pubblica, l’offerente la cui esclusione non sia definitiva conserva un interesse legittimo a contestare la regolarità dell’offerta altrui, perché l’esclusione di entrambi potrebbe condurre a una nuova procedura cui potrebbe partecipare. La Corte precisa che la direttiva 92/13 non consente agli Stati membri di subordinare il ricorso al fatto che la procedura sia giunta a una fase finale: l’offerente escluso può dunque impugnare l’ammissione del concorrente anche in una fase precedente dell’iter di gara. Inoltre, nell’ambito di tale impugnazione, può dedurre qualsiasi violazione del diritto UE sugli appalti o delle norme nazionali di recepimento, anche se i motivi non sono collegati alle irregolarità che hanno determinato la sua esclusione.

Limite dell’esclusione definitiva

La possibilità di agire viene meno solo se l’esclusione è divenuta definitiva, cioè se è stata riconosciuta legittima da un organo di ricorso indipendente o non è più contestabile. Nel caso di specie, il semplice fatto che il ricorso amministrativo precontenzioso sia stato respinto non basta, da solo, a rendere definitiva l’esclusione, se quel rigetto non è coperto da autorità di cosa giudicata. La Corte evidenzia anche che l’obbligo di passare per un organo amministrativo indipendente in primo grado non è incompatibile con questa soluzione, purché resti aperto il successivo controllo giurisdizionale.

Decisione

La Corte interpreta l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, l’articolo 2, paragrafo 1, lettere a) e b), e l’articolo 2 bis, paragrafo 2, della direttiva 92/13 nel senso che l’offerente escluso in una fase precedente all’aggiudicazione può far valere, nella domanda cautelare contro l’ammissione del concorrente, tutti i motivi relativi alla violazione del diritto dell’Unione o delle norme nazionali di attuazione, anche se non collegati ai vizi della propria esclusione, purché quest’ultima non sia divenuta definitiva con cosa giudicata.