Risoluzione n. 66 del 30/03/2007

Risoluzione n. 66 del 30/03/2007 – riporto delle perdite in fusione transfrontaliera

La risoluzione esamina un’istanza di interpello relativa alla possibilità di disapplicare le limitazioni al riporto delle perdite fiscali pregresse previste dall’art. 181 del TUIR in una fusione transfrontaliera che coinvolge una stabile organizzazione italiana di una società olandese. L’Agenzia analizza l’ambito applicativo della norma e distingue tra il limite oggettivo al riporto delle perdite e il limite derivante dalle condizioni di cui all’art. 172, comma 7, TUIR.

Fattispecie rappresentata

La società istante è la sede secondaria in Italia di una società di diritto olandese, Alfa Beta. Dal 2000 il gruppo ha avviato un processo di accentramento e riduzione delle unità operative, con progressiva integrazione delle attività locali e successivi interventi di fusione.

Nel periodo considerato, in Italia operavano:

• la sede secondaria italiana di Alfa Beta;
• una controllata, Alfa Gamma Spa, già Delta Srl, formalmente autonoma ma progressivamente integrata nella struttura del gruppo.

Tra Alfa Beta e Delta erano stati stipulati:

• un contratto di prestazione di servizi integrati nel 2002;
• un contratto di affitto d’azienda efficace dal 2003 al 2004.

Con atto di fusione deliberato nel 2004, efficace contabilmente e fiscalmente dal 2004, Alfa Beta ha incorporato Alfa Gamma Spa. Al momento della fusione Delta era interamente posseduta tramite la sede secondaria italiana di Alfa Beta, anche se dagli atti non risultano il momento dell’acquisto della partecipazione né il prezzo pagato.

Era inoltre presente in Italia la sede amministrativa di un’altra società del gruppo, Eta, con sede legale in Olanda e interamente posseduta tramite la sede secondaria italiana di Alfa Beta. La fusione ha riguardato simultaneamente:

• Eta, secondo il diritto olandese;
• Delta, secondo il diritto italiano.

La sede secondaria italiana aveva maturato al 2004 perdite fiscali pregresse pari a euro non indicati nel testo, tutte relative al periodo d’imposta 2002.

Questione posta e tesi del contribuente

L’istante sostiene che l’art. 181 TUIR limiti il riporto delle perdite nelle fusioni per incorporazione tra società residenti in Paesi diversi dell’UE, consentendolo solo nei limiti della differenza tra attivo e passivo effettivamente connessi alla stabile organizzazione italiana risultante dall’operazione.

Secondo la società:

• il parametro di riferimento dovrebbe essere la somma algebrica del patrimonio di Delta e di Alfa sede secondaria italiana, poiché entrambi, dopo la fusione, resterebbero connessi alla stabile organizzazione;
• la differenza risultante sarebbe comunque negativa;
• ciò impedirebbe il riporto delle perdite pregresse della stabile organizzazione.

La società chiede quindi la disapplicazione dell’art. 181 TUIR ai sensi dell’art. 37-bis, comma 8, DPR 600/1973, ritenendo che la norma abbia natura antielusiva e che nel caso concreto sussistano valide ragioni economiche, collegate alla ristrutturazione del gruppo, alla riduzione dei costi e al miglior coordinamento delle attività.

Quesiti interpretativi esaminati dall’Agenzia

La Direzione regionale sottopone due questioni interpretative ritenute decisive:

• se l’art. 181 TUIR sia applicabile anche quando il patrimonio della società incorporata confluisce in una stabile organizzazione già esistente;
• se l’art. 181, nella parte rilevante, costituisca una norma antielusiva ad hoc e quindi disapplicabile.

Quadro normativo richiamato

L’art. 181 TUIR prevede che, nelle operazioni di cui all’art. 178, comma 1, lettere a) e b), le perdite fiscali siano deducibili dal soggetto non residente:

• alle condizioni e nei limiti dell’art. 172, comma 7, TUIR;
• proporzionalmente alla differenza tra gli elementi dell’attivo e del passivo effettivamente connessi alla stabile organizzazione sita nel territorio dello Stato risultante dall’operazione;
• nei limiti di tale differenza.

La norma riprende l’art. 4 del D.Lgs. n. 544 del 1992, attuativo della Direttiva 434/90/CEE. La risoluzione richiama in particolare il quinto considerando della direttiva, secondo cui nelle fusioni e scissioni transnazionali possono verificarsi due situazioni:

• il soggetto incorporante non ha una stabile organizzazione in Italia e il patrimonio della società conferente confluisce in una nuova stabile organizzazione;
• il soggetto incorporante ha già stabili organizzazioni in Italia e le attività e passività della società conferente si attribuiscono a una stabile organizzazione già esistente o a una nuova stabile organizzazione, integrandosi fiscalmente gli attivi di soggetti diversi.

Ambito di applicazione dell’art. 181 TUIR

Secondo l’Agenzia, la fattispecie in esame rientra nella seconda ipotesi: la società non residente dispone già di una stabile organizzazione italiana e il patrimonio della società incorporata confluisce in tale struttura già esistente.

L’Agenzia afferma che in questo contesto è legittimo far confluire il patrimonio della società incorporata nella stabile organizzazione già operante in Italia. Inoltre, ai fini fiscali, l’integrazione degli attivi di soggetti distinti si realizzerebbe comunque anche se il patrimonio fosse attribuito a una nuova stabile organizzazione, perché in capo al soggetto non residente i risultati delle varie stabili organizzazioni confluiscono in un unico reddito e in un unico imponibile netto.

Distinzione tra i due limiti al riporto delle perdite

L’art. 181 introduce, secondo la risoluzione, un doppio vincolo:

• un primo limite, che collega le perdite fiscali pregresse al patrimonio netto della società incorporata effettivamente attribuito alla stabile organizzazione italiana;
• un secondo limite, che richiama le condizioni dell’art. 172, comma 7, TUIR per le fusioni e scissioni transfrontaliere.

Primo limite: patrimonio effettivamente attribuito alla stabile organizzazione

Questo limite serve a evitare che siano riportate perdite generate anche da attività non più connesse alla stabile organizzazione rimasta in Italia, ad esempio perché riferibili a stabili organizzazioni estere o ad altri elementi patrimoniali distolti.

Tale previsione:

• non è espressamente indicata nella direttiva;
• è tuttavia coerente con la finalità di evitare imposizioni in caso di fusione, salvaguardando al contempo gli interessi finanziari dello Stato.

L’Agenzia qualifica questo limite come non antielusivo; di conseguenza, non può essere disapplicato.

La risoluzione aggiunge che non sorgono problemi interpretativi quando l’intero patrimonio della società incorporata confluisce nella stabile organizzazione italiana.

Secondo limite: richiamo dell’art. 172, comma 7, TUIR

Questo limite è invece ricondotto all’esigenza, derivante dall’art. 6 della direttiva, di estendere alle operazioni transfrontaliere i medesimi benefici e condizioni applicabili alle fusioni interne in materia di riporto delle perdite.

L’art. 172, comma 7, TUIR pone condizioni di vitalità economica per il riporto delle perdite, al fine di contrastare operazioni realizzate con società prive di capacità produttiva e finalizzate a compensare utili con perdite altrui.

Per l’Agenzia, questo secondo limite ha natura antielusiva e può essere disapplicato ai sensi dell’art. 37-bis, comma 8, DPR 600/1973, ma solo se:

• la società o la stabile organizzazione con perdite non sia una “bara fiscale”;
• l’operazione non si inserisca in un disegno elusivo;
• non emerga la finalità di incorporare una società in utile per abbatterne il reddito imponibile con perdite accumulate da una stabile organizzazione ormai priva di attività economica.

Chiarimenti sul parametro patrimoniale

La risoluzione precisa che il patrimonio netto da assumere a confronto con l’ammontare delle perdite da riportare non è la somma del patrimonio della stabile organizzazione e di quello della società incorporata, come sostenuto dall’istante.

Il parametro corretto è invece:

• il solo patrimonio della stabile organizzazione cui le perdite si riferiscono.

Effetti sul caso concreto e limiti del parere

L’Agenzia conclude che:

• l’art. 181 TUIR si applica nelle fusioni transfrontaliere in cui vi sia integrazione di attivi di soggetti diversi già esistenti nel territorio dello Stato;
• il primo limite non è disapplicabile;
• il secondo limite, richiamato dall’art. 172, comma 7, ha natura antielusiva e può essere disapplicato solo in presenza delle condizioni generali indicate dalla norma.

La risoluzione precisa inoltre che il parere non comporta alcuna valutazione sulla legittimità complessiva dell’operazione di ristrutturazione, né sull’incorporazione di Eta. Viene soltanto osservato che anche Eta, essendo residente in Italia, potrebbe beneficiare della neutralità della fusione transfrontaliera solo se il proprio patrimonio fosse confluito in una stabile organizzazione sita nel territorio italiano.

Infine, il parere viene reso per orientare il provvedimento del Direttore regionale, al quale spetta la decisione finale sull’istanza di disapplicazione presentata ai sensi dell’art. 37-bis, comma 8, DPR 600/1973.