Cassazione Civile, Sentenza n. 14322/2021 del 25/05/2021

Esito

La controversia

La Provincia impugnava la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche che aveva annullato le determinazioni provinciali di non ammissibilità delle domande presentate da Linderhof per nuove concessioni idroelettriche (motivate dall'assenza di procedure di gara e dei decreti attuativi ministeriali dell'art. 12 d.lgs. n. 79/1999). Il TSAP aveva ritenuto che, alla luce delle modifiche normative e soprattutto dell'art. 1, comma 833, l. n. 205/2017 e del successivo quadro normativo (d.l. n. 83/2012 e d.l. n. 135/2018 conv. l. n. 12/2019), la Provincia dovesse riavviare il sistema delle gare o, almeno, riconsiderare con motivazione adeguata l'archiviazione delle domande. La Provincia denunciava eccesso di potere del giudice, carenza di motivazione e violazione dei limiti relativi al sindacato sulla regolazione futura dell'Amministrazione.

La decisione

La Corte ha rigettato il ricorso della Provincia, confermando la sentenza del TSAP. Ha ritenuto infondate le censure secondo cui il giudice si sarebbe sostituito all'Amministrazione: il provvedimento impugnato ha effetto demolitorio sulle delibere annullate e un effetto conformativo legittimo, ossia indica i criteri ai quali la Provincia dovrà attenersi nel rieditare il proprio potere regolatorio alla luce dell'evoluzione normativa (D.L. 83/2012, D.L. 135/2018 conv. l.12/2019, l. 205/2017). La Corte ha dunque stabilito che la Provincia deve riconsiderare le archiviazioni e, ove necessario, riavviare le procedure di gara conformandosi ai principi e ai vincoli indicati. Il ricorso è stato rigettato; la Provincia è stata condannata al pagamento delle spese processuali a favore della Linderhof (complessivi euro 7.700,00 più oneri) e all'eventuale ulteriore contributo unificato previsto dalla normativa.

Norme richiamate

• D.Lgs. n. 79/1999, art. 12

  La disciplina originaria sull'affidamento delle concessioni idroelettriche è stata richiamata come quadro di riferimento; tuttavia le modifiche legislative successive (in particolare tramite d.l. n. 135/2018 e leggi regionali/provinciali) hanno in parte superato o integrato il meccanismo attuativo originario.

• Legge 27 dicembre 2017, n. 205, art. 1, comma 833

  "Nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione europea e degli accordi internazionali, nonché dei principi fondamentali dell'ordinamento statale, le province disciplinano con legge provinciale le modalità e le procedure di assegnazione delle concessioni per grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, stabilendo in particolare norme procedurali per lo svolgimento delle gare, i termini di indizione delle stesse, i criteri di ammissione e di aggiudicazione, i requisiti finanziari, organizzativi e tecnici dei partecipanti. La legge provinciale disciplina inoltre la durata delle concessioni, i criteri per la determinazione dei canoni di concessione per l'utilizzo e la valorizzazione del demanio idrico e dei beni patrimoniali costituiti dagli impianti afferenti le grandi derivazioni idroelettriche, i parametri di sviluppo degli impianti nonché le modalità di valutazione degli aspetti paesaggistici e di impatto ambientale, determinando le conseguenti misure di compensazione ambientale e territoriale, anche a carattere finanziario."

  La Corte ha ritenuto che tale norma abbia modificato il quadro competenziale e dovesse orientare la Provincia a disciplinare con legge provinciale le modalità di assegnazione delle concessioni, imponendo quindi il superamento dello schema attuativo precedente e giustificando il riavvio del sistema delle gare.

• D.L. n. 83/2012 ("Decreto Sviluppo"), art. 37

  Ha imposto l'obbligo alle Regioni e Province autonome di indire gare per l'attribuzione a titolo oneroso delle concessioni idroelettriche, segnando la svolta dalla logica di proroghe verso gare pubbliche; la Corte lo ha richiamato come elemento del contesto normativo che giustifica l'attivazione delle procedure competitive.

• D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, art. 11-quater (convertito con l. n. 12/2019)

  Ha riformulato l'art. 12 del d.lgs. n. 79/1999 e introdotto nuovi commi che disciplinano procedure, termini e modalità di assegnazione delle grandi derivazioni idroelettriche, imponendo alle regioni/province l'adozione di leggi attuative in tempi prestabiliti e vincolando l'azione amministrativa futura.

• R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico acque e impianti elettrici), art. 143 e art. 25

  Fonte normativa antecedente richiamata per la competenza del Tribunale delle Acque e per richiamare taluni istituti del demanio idrico; la giurisdizione del TSAP e l'ambito delle concessioni sono inquadrati anche rispetto a questo testo.

• D.Lgs. n. 50/2016, art. 4

  Richiamato in relazione ai principi generali degli affidamenti (anche per contratti esclusi) come possibile base normativa per procedere a gare anche in assenza di decreti ministeriali specifici.

• Costituzione, art. 111

  Richiamato nelle censure processuali relative al diritto di difesa e al giusto processo; la Corte ha ritenuto non sussistere violazione degli standard costituzionali denunciati dalla Provincia.

• Norme processuali (art. 360 c.p.c., artt. 31, 117, 134 c.p.a., art. 132 c.p.c.)

  Richiamate nelle doglianze sulla motivazione e sulla competenza del giudice; la Corte ha ritenuto le doglianze infondate e la motivazione della sentenza del TSAP adeguata per consentire il controllo giurisdizionale.

Massime di principio

• L'assenza di decreti attuativi ministeriali non sempre legittima l'inerzia amministrativa: se la normativa nazionale o le modifiche legislative attribuiscono alle autonomie competenze o impongono termini, l'amministrazione deve riconsiderare le decisioni di archiviazione alla luce del nuovo quadro normativo.
• Una pronuncia amministrativa che annulla atti può avere un "effetto conformativo": il giudice non si sostituisce all'amministrazione ma può indicare criteri e vincoli cui l'ente dovrà attenersi nel rieditare il proprio potere regolatorio nelle vicende connesse.
• Quando il legislatore impone l'obbligo di gare o fissa termini/criteri (anche tramite norme di coordinamento con l'UE), l'amministrazione autonoma deve adeguare le procedure locali e motivare compiutamente qualsiasi scelta di non avviare le gare.
• Le doglianze processuali che accusano il giudice di sostituirsi all'amministrazione devono dimostrare che il giudicato ha imposto scelte tecniche o discrezionali rigide; l'indicazione di criteri di coerenza e ragionevolezza non costituisce necessariamente usurpazione del potere regolatorio.
• Consigli operativi per l'amministrazione in situazioni analoghe: rivedere le archiviazioni con una motivazione dettagliata collegata al quadro normativo vigente; se esistono obblighi di legge/termini, predisporre l'indizione delle gare conformemente ai criteri legislativi; documentare l'esistenza di un prevalente interesse pubblico a diverso uso delle acque se si intende negare la procedura competitiva.