Sentenza n. 724/2026 - Roma, Sezione 4T

Esito

La controversia

La ricorrente, fornitrice di dispositivi medici e servizi connessi al trasporto e alla perfusione di organi destinati al trapianto, ha impugnato i decreti ministeriali relativi al payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 e gli atti presupposti, deducendo plurimi vizi propri e derivati. In particolare, ha contestato la fissazione tardiva dei tetti di spesa regionali, intervenuta nel 2019 rispetto a gare e contratti già conclusi; la retroattività del meccanismo di ripiano; la violazione dell'affidamento, della libertà d'impresa e dell'equilibrio economico dei contratti; la violazione della normativa europea in materia di evidenza pubblica; nonché il mancato rispetto dei termini previsti dalla disciplina legislativa per la fissazione dei tetti, la certificazione del loro superamento e l'adozione delle linee guida. La ricorrente ha inoltre prospettato l'illegittimità costituzionale delle norme legislative poste a fondamento del payback. Ha chiesto il rinvio della trattazione in attesa dell'accertamento ministeriale previsto dalla disciplina sopravvenuta, sostenendo che i pagamenti effettuati nella misura del 48 per cento avrebbero potuto determinare la cessazione della materia del contendere.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso nel merito e ha negato il rinvio della trattazione, ritenendo la causa matura per la decisione e inserita nel programma di smaltimento dell'arretrato. Il Collegio ha richiamato, ai sensi dell'art. 74 c.p.a., la precedente sentenza della medesima Sezione n. 11550/2025. Ha ritenuto infondate le censure relative alla retroattività e alla lesione dell'affidamento: il meccanismo del payback, comprese le percentuali di ripiano e il criterio di contribuzione proporzionale al fatturato, era sostanzialmente conoscibile sin dall'art. 9-ter del d.l. 78/2015, prima dello svolgimento delle gare e della stipula dei contratti. Anche la successiva determinazione dei tetti regionali al 4,4 per cento del fabbisogno sanitario regionale standard non avrebbe introdotto un rischio imprevedibile, poiché tale misura coincideva con il tetto nazionale già noto. Il fornitore avrebbe quindi dovuto considerare, secondo l'ordinaria diligenza, l'alea derivante dall'eventuale superamento del tetto di spesa. Il TAR ha escluso altresì che il payback alteri le procedure di gara o il contenuto dei contratti: il ripiano opera ex post e ab externo sulla sfera patrimoniale complessiva dell'impresa, in relazione al fatturato complessivo, senza modificare quantità della fornitura, prezzo contrattuale o risultato della gara. È stato inoltre rilevato che non era stata dimostrata una riduzione eccessiva dei margini di utile. Quanto alle censure costituzionali ed eurounitarie, il Collegio ha rinviato alla sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, ritenendo il meccanismo ragionevole, proporzionato, sufficientemente determinato dalla legge e non lesivo dei principi di irretroattività, affidamento, libertà d'impresa e tutela della concorrenza. Le spese sono state compensate per la peculiarità e complessità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 9-ter, commi 1, 8, 9 e 9-bis, d.l. 78/2015, convertito in l. 125/2015

  «L’eventuale superamento del tetto di spesa regionale di cui al comma 8, come certificato dal decreto ministeriale ivi previsto, è posto a carico delle aziende fornitrici di dispositivi medici per una quota complessiva pari al 40 per cento nell’anno 2015, al 45 per cento nell’anno 2016 e al 50 per cento a decorrere dall’anno 2017»

  La disposizione costituisce la base legislativa del meccanismo di payback, individuando soggetti obbligati, oggetto della prestazione, percentuali di ripiano e criterio di riparto proporzionale al fatturato.

• art. 74 c.p.a.

  Consente la motivazione della sentenza mediante richiamo a precedenti conformi; il TAR lo ha utilizzato per richiamare la sentenza della medesima Sezione n. 11550/2025.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito in l. 56/2023

  Ha istituito un fondo e previsto, per il payback relativo agli anni 2015-2018, la riduzione al 48 per cento dell'importo originariamente richiesto, secondo la disciplina richiamata nella sentenza.

• sentenza Corte costituzionale n. 139/2024

  Ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della limitazione della riduzione al 48 per cento alle sole imprese che non avessero instaurato o avessero abbandonato il contenzioso, estendendo il beneficio a tutte le aziende fornitrici.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  Ha escluso l'illegittimità costituzionale dell'art. 9-ter del d.l. 78/2015, ritenendo il payback ragionevole e proporzionato, rispettoso della riserva di legge e non lesivo dei principi di irretroattività e legittimo affidamento.

• art. 7 d.l. 95/2025, convertito in l. 118/2025

  «L'integrale versamento dell'importo di cui al primo periodo estingue l'obbligazione gravante sulle aziende fornitrici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018»

  Ha ridotto al 25 per cento dell'importo originariamente richiesto la quota di payback e ha previsto effetti estintivi e processuali connessi al pagamento, senza incidere sull'esito del presente giudizio.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici non è retroattivo quando gli obblighi di ripiano, le percentuali applicabili e il criterio di contribuzione proporzionale al fatturato risultavano conoscibili dalla legge vigente prima della partecipazione alle gare e della stipula dei contratti.
• La successiva determinazione dei tetti regionali di spesa non viola, di per sé, il legittimo affidamento se il tetto nazionale e i tratti essenziali dell'obbligo di ripiano erano già noti e il tetto regionale è stato fissato nella medesima misura del tetto nazionale.
• Il payback opera ex post sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore e non modifica il contenuto, il prezzo o l'esito delle singole procedure di gara; pertanto, non altera di per sé la concorrenza e l'evidenza pubblica.
• La contestazione della sproporzione economica del payback richiede la dimostrazione concreta della compromissione dei margini di utile; non è sufficiente allegare genericamente l'incidenza dell'obbligo di ripiano sui ricavi contrattuali.
• La disciplina legislativa del payback soddisfa la riserva di legge quando individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione, le percentuali di ripiano e i criteri essenziali per la determinazione della quota individuale.

Come è indicizzato