Sentenza n. 4190/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società era stata esclusa da una procedura di gara comunitaria per violazioni fiscali definitivamente accertate, di importo superiore alla soglia di gravità prevista dal d.lgs. n. 36/2023. Contestualmente, la stazione appaltante aveva disposto l'escussione della cauzione provvisoria. In primo grado la ricorrente aveva contestato sia l'esclusione, anche prospettando una questione di legittimità costituzionale dell'art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, sia l'incameramento della cauzione. Il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo l'esclusione vincolata e doverosa e conseguentemente legittima l'escussione. In appello la società ha rinunciato alla censura relativa all'esclusione per irregolarità fiscale, anche alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 138/2025, e ha concentrato l'impugnazione sull'illegittimità dell'incameramento della cauzione, disposto dopo la proposta di aggiudicazione ma prima dell'aggiudicazione definitiva. Ha dedotto il contrasto con il principio affermato dall'Adunanza Plenaria n. 7/2022 e con il diritto dell'Unione europea, sostenendo che l'escussione non potesse essere automatica. L'amministrazione ha sostenuto che l'art. 106 del d.lgs. n. 36/2023 e la lex specialis imponessero l'escussione automatica quale conseguenza dell'esclusione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello limitatamente alla cauzione provvisoria. Ha rilevato che l'art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 collega la garanzia alla mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e alla mancata sottoscrizione del contratto imputabile all'affidatario, ma deve essere interpretato conformemente ai principi europei di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza. Richiamando la sentenza della Corte di giustizia UE del 26 settembre 2024, n. 403, il Collegio ha escluso che la cauzione possa essere incamerata automaticamente per il solo fatto dell'esclusione, anche quando questa intervenga dopo la proposta di aggiudicazione e prima dell'aggiudicazione. In tali casi la stazione appaltante deve valutare e motivare l'effettiva sussistenza del pregiudizio arrecato dalla condotta del concorrente al regolare svolgimento della procedura. Poiché nel caso concreto l'escussione era stata disposta automaticamente, senza alcuna valutazione del pregiudizio, sono stati annullati il provvedimento di esclusione limitatamente alla parte relativa all'automatica escussione della cauzione e l'art. 10 del disciplinare nella parte in cui prevedeva tale automatismo. Le spese del doppio grado sono state compensate in ragione della novità della questione e dell'evoluzione giurisprudenziale.

Norme richiamate

• art. 106, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario.

  La disposizione non consente l'escussione automatica della cauzione per il solo fatto dell'esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione. In tale ipotesi la stazione appaltante deve verificare e motivare l'esistenza di un pregiudizio concreto al regolare svolgimento della procedura.

• art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base della causa di esclusione derivante da violazioni fiscali definitivamente accertate; la relativa censura è stata rinunciata in appello e non è stata esaminata nel merito.

• Allegato II.10, comma 1, d.lgs. 36/2023

  È richiamato per la soglia di gravità della violazione fiscale che aveva determinato l'esclusione dalla gara; la questione non è stata esaminata in appello per rinuncia al relativo motivo.

• art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016

  La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario.

  La disposizione previgente è richiamata per illustrare il diverso ambito temporale della garanzia e il principio dell'Adunanza Plenaria n. 7/2022, secondo cui la cauzione copriva il periodo tra aggiudicazione e stipula, non quello tra proposta di aggiudicazione e aggiudicazione.

• art. 2 e considerando 2 direttiva 2004/18/CE

  I principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza ostano all'incameramento automatico della cauzione provvisoria a seguito dell'esclusione dell'offerente quando il servizio non gli sia stato aggiudicato.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Richiamato per disporre l'oscuramento delle generalità e degli ulteriori dati identificativi dell'appellante.

• art. 9, paragrafo 1, regolamento UE 2016/679

  Richiamato, insieme alla normativa nazionale sulla privacy, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata.

Massime di principio

• L'escussione della cauzione provvisoria non può essere disposta automaticamente per il solo fatto che un concorrente sia stato escluso dalla gara dopo la proposta di aggiudicazione e prima dell'aggiudicazione.
• L'art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 deve essere interpretato conformemente ai principi europei di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, escludendo l'automatismo dell'incameramento della garanzia provvisoria nei casi di esclusione non seguita dall'aggiudicazione del contratto.
• Quando l'esclusione interviene dopo la proposta di aggiudicazione per il mancato possesso di un requisito di partecipazione, la stazione appaltante deve valutare e motivare specificamente l'effettivo pregiudizio causato dalla condotta del concorrente al regolare svolgimento della procedura.
• Una clausola della lex specialis che preveda l'incameramento automatico della cauzione provvisoria in caso di esclusione dopo la proposta di aggiudicazione è illegittima e deve essere annullata nella parte in cui esclude la necessaria valutazione discrezionale del pregiudizio.
• L'eventuale automatismo della garanzia può essere valutato diversamente per la mancata stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, ma tale ipotesi non equivale all'esclusione del concorrente nella fase anteriore all'aggiudicazione.

Come è indicizzato