Ordinanza n. 1360/2026 - Palermo, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorso era stato originariamente proposto in via straordinaria al Presidente della Regione siciliana e trasposto in sede giurisdizionale su richiesta del Comune. Il ricorrente deduceva, con un unico articolato motivo, la violazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell'art. 31 d.P.R. 380/2001 e dell'art. 3 l. 241/1990, nonché eccesso di potere. Assumeva che il lungo tempo trascorso tra la realizzazione degli abusi, l'ingiunzione di demolizione — rimasta inoppugnata — e l'accertamento dell'inottemperanza avesse ingenerato un ragionevole affidamento sulla possibilità di conservare e utilizzare il bene. Il TAR aveva dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo l'atto di accertamento dell'inottemperanza privo di natura provvedimentale e meramente ricognitivo di effetti acquisitivi direttamente prodotti dalla legge. Il CGARS, in appello, aveva invece ritenuto ammissibile il ricorso e annullato con rinvio la sentenza del TAR ai sensi dell'art. 105 c.p.a., valorizzando la contestuale disposizione degli adempimenti necessari all'acquisizione del bene. Il TAR, dovendo proseguire il giudizio dopo il rinvio, ha rilevato una questione pregiudiziale concernente i limiti dell'art. 105, comma 1, c.p.a. e la possibilità di ricondurre alla nullità della sentenza l'erronea declaratoria di inammissibilità, anche quando la sentenza di primo grado sia ampiamente motivata.

La decisione

Il TAR non ha deciso il merito del ricorso né la questione relativa alla legittimità dell'accertamento di inottemperanza. Ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di cassazione ai sensi dell'art. 363-bis c.p.c., chiedendo di chiarire se l'art. 105, comma 1, c.p.a., che prevede tassativamente i casi di annullamento con rinvio al primo giudice, possa applicarsi anche alle sentenze di primo grado che abbiano erroneamente dichiarato l'inammissibilità del ricorso per difetto di una condizione dell'azione, e se tale applicazione da parte del giudice d'appello possa integrare eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore. Il Collegio ha ritenuto sussistenti i presupposti del rinvio: questione esclusivamente giuridica, necessaria per definire il giudizio, non ancora risolta dalla Corte di cassazione, caratterizzata da gravi difficoltà interpretative e suscettibile di porsi in numerosi giudizi. Ha inoltre ritenuto che la questione incida sui limiti esterni della giurisdizione, poiché l'art. 105 c.p.a. utilizza l'avverbio "soltanto" e, secondo il TAR, le ipotesi di rimessione al primo giudice sono tassative ed eccezionali, non estensibili all'erronea pronuncia di inammissibilità quando questa sia adeguatamente motivata. Il TAR ha distinto tale ipotesi dalla motivazione assolutamente mancante o apparente, che può invece determinare la nullità della sentenza e consentire il rinvio. Ha richiamato il principio dell'effetto devolutivo e sostitutivo dell'appello, in base al quale il giudice di secondo grado, fuori dai casi tassativi dell'art. 105 c.p.a., dovrebbe riformare la decisione e decidere anche il merito. Ha quindi trasmesso immediatamente il fascicolo alla Corte di cassazione e sospeso il processo, onerando le parti della successiva riassunzione ai sensi dell'art. 80, comma 1, c.p.a.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  l'atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale ... ha natura dichiarativa e comporta ... l'acquisto ipso iure del bene identificato nell'ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l'ordinanza di demolizione

  Il TAR richiama il principio secondo cui l'inottemperanza all'ordine di demolizione determina direttamente per legge l'acquisizione gratuita del bene e dell'area di sedime al patrimonio comunale; l'atto amministrativo ha natura dichiarativa.

• art. 105 c.p.a.

  Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l'estinzione o la perenzione del giudizio.

  La questione rimessa riguarda se l'elencazione sia tassativa e se comprenda anche l'erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso, quando la sentenza sia motivata.

• art. 363-bis c.p.c.

  Il giudice di merito può disporre con ordinanza, sentite le parti costituite, il rinvio pregiudiziale degli atti alla Corte di cassazione per la risoluzione di una questione esclusivamente di diritto, quando concorrono le seguenti condizioni: 1) la questione è necessaria alla definizione anche parziale del giudizio e non è stata ancora risolta dalla Corte di cassazione; 2) la questione presenta gravi difficoltà interpretative; 3) la questione è suscettibile di porsi in numerosi giudizi.

  Il TAR ritiene applicabile il rinvio pregiudiziale anche da parte del giudice amministrativo per una questione attinente ai limiti esterni della giurisdizione, e ravvisa nel caso concreto tutti i presupposti normativi.

• art. 111, comma 8, Cost.

  contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione

  Il TAR ritiene che il quesito possa essere sottoposto alla Corte di cassazione perché riguarda l'eventuale eccesso di potere giurisdizionale del giudice d'appello per invasione della sfera riservata al legislatore.

• art. 39 c.p.a.

  È richiamato nel quadro del rinvio esterno al codice di procedura civile, sebbene il TAR evidenzi che la legittimazione del giudice amministrativo al rinvio ex art. 363-bis c.p.c. deriva direttamente dal sistema e dal controllo preventivo sui limiti esterni della giurisdizione.

• art. 76, comma 4, c.p.a.

  Rinvia alle norme del codice di procedura civile applicabili al processo amministrativo; il TAR lo collega all'art. 276, comma 2, c.p.c. e alla regola secondo cui il giudice esamina le questioni pregiudiziali prima del merito.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  quando nel corso del giudizio l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, ... il giudice può eccezionalmente accertare l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse dell'interessato ai fini risarcitori

  Il TAR individua in questa disposizione l'unica ipotesi espressamente prevista in cui, pur definendo il giudizio in rito, il giudice può pronunciarsi sull'illegittimità dell'atto.

• art. 80, comma 1, c.p.a.

  È posto a fondamento dell'obbligo di riassunzione del processo dopo la definizione della questione pregiudiziale.

• art. 23, comma 4, Statuto della Regione siciliana

  È richiamato quale fondamento del ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana, originariamente proposto in unico grado.

Massime di principio

• Le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall'art. 105, comma 1, c.p.a. hanno carattere tassativo ed eccezionale, in quanto derogano al principio devolutivo e sostitutivo dell'appello; fuori da tali ipotesi il giudice d'appello deve riformare la sentenza e decidere la controversia, anche sulle questioni di rito o di merito non esaminate in primo grado.
• L'erronea declaratoria di inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità del ricorso non determina di per sé la nullità della sentenza ai fini dell'art. 105 c.p.a.; il difetto di motivazione rilevante come nullità ricorre soltanto quando la motivazione sia materialmente assente o meramente apparente, non quando sia errata, insufficiente, illogica o non condivisa dal giudice d'appello.
• L'eventuale estensione giurisprudenziale delle ipotesi di rimessione al primo giudice oltre quelle previste dall'art. 105 c.p.a. può porre una questione di limiti esterni della giurisdizione se il giudice d'appello abbia creato una nuova regola processuale, anziché interpretare una disposizione esistente; tale questione può essere sottoposta preventivamente alla Corte di cassazione mediante il rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c.
• Il principio del doppio grado di giudizio non impone che la controversia sia esaminata nel merito da due giudici diversi e non giustifica, da solo, un'interpretazione estensiva dell'art. 105 c.p.a.; la regressione del processo al primo grado deve essere limitata ai casi espressamente previsti dalla legge, anche in funzione della ragionevole durata e dell'effettività della tutela.
• Il giudice amministrativo può disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di cassazione ex art. 363-bis c.p.c. anche per una questione relativa ai limiti esterni della giurisdizione, quando la questione sia esclusivamente di diritto, necessaria alla definizione del giudizio, non ancora risolta dalla Corte, gravemente controversa e suscettibile di porsi in un numero rilevante di giudizi.

Come è indicizzato