Sentenza n. 14426/2026 - Roma, Sezione 1T

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022 sulle linee guida del payback, il decreto ministeriale del 6 luglio 2022 di certificazione del superamento dei tetti di spesa, gli atti della Conferenza Stato-Regioni, la circolare ministeriale del 29 luglio 2019 e la determinazione della Regione Emilia-Romagna n. 24300 del 12 dicembre 2022. Ha dedotto, quanto agli atti statali, violazione dell’art. 97 Cost. e della legge n. 241/1990, difetto di partecipazione e contraddittorio, difetto di istruttoria e motivazione, genericità dei criteri di calcolo, mancata conoscibilità dei dati contabili, violazione dei principi di trasparenza e buona amministrazione, alterazione retroattiva dell’equilibrio economico dei contratti pubblici, lesione dell’affidamento e della libertà di iniziativa economica, disparità di trattamento, violazione degli artt. 3, 23, 41, 42, 53 e 97 Cost., dell’art. 1 del Primo Protocollo addizionale alla CEDU e degli artt. 16, 41 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Ha inoltre contestato l’inclusione dell’IVA e dei servizi accessori nel calcolo, l’incidenza del meccanismo su esercizi contabili già chiusi e la compatibilità con le norme civilistiche e fiscali. Ha chiesto, in subordine, la disapplicazione della normativa interna, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia e la rimessione alla Corte costituzionale. Quanto alla determinazione regionale, ha dedotto anche la violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/1990 e l’omessa messa a disposizione degli atti istruttori necessari alla verifica del quantum debeatur. Ha proposto anche domanda risarcitoria e istanza istruttoria.

La decisione

Il ricorso è stato respinto nella parte relativa agli atti statali e dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nella parte relativa alla determinazione regionale. Il TAR ha ritenuto infondate le censure contro il sistema normativo e gli atti ministeriali, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024 e precedenti conformi della Sezione. Il payback è stato qualificato come contributo solidaristico e prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell’art. 23 Cost., ma non come tributo; la disciplina contiene una sufficiente base legislativa, individua i soggetti obbligati, l’oggetto della prestazione e i criteri essenziali di calcolo. La fissazione dei tetti regionali nel 2019 per gli anni 2015-2018 non viola l’affidamento né il divieto di retroattività, poiché il meccanismo del payback e il tetto nazionale del 4,4% erano conoscibili dal 2015. Il ripiano opera esternamente ai contratti pubblici e non ne modifica oggetto, prezzo o risultato, incidendo sul fatturato complessivo dei fornitori. Il calcolo al lordo dell’IVA è imposto dall’art. 9-ter, comma 8, del d.l. n. 78/2015; gli eventuali servizi accessori devono essere distinti contabilmente dai dispositivi medici e la loro inclusione non è imputabile agli atti ministeriali. È stata ritenuta infondata anche la censura contabile: l’obbligazione, divenuta certa e determinabile, costituisce componente negativo del reddito dell’esercizio in cui assume consistenza giuridica ed economica. Per gli atti regionali, il TAR ha rilevato che la Regione svolge attività meramente vincolata, tecnico-contabile e ricognitiva: verifica i dati, individua le aziende e applica percentuali e criteri già stabiliti dalla legge e dagli atti statali, senza esercizio di potere autoritativo. La controversia riguarda quindi un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’obbligazione patrimoniale e spetta al giudice ordinario. Le doglianze sulla partecipazione procedimentale e sull’accesso agli atti istruttori, incidendo sul quantum debeatur, possono essere riproposte davanti al giudice ordinario. È stata dichiarata la translatio iudicii ai sensi dell’art. 11 c.p.a., con possibilità di riassunzione entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  "in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale"

  La disposizione pone a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto regionale, determinata in proporzione all’incidenza del fatturato.

• art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015

  "rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA"

  Il superamento del tetto deve essere calcolato considerando il fatturato al lordo dell’IVA, poiché gli enti del SSN sono consumatori finali e l’imposta costituisce una componente della spesa.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015

  "l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile"

  La norma attribuisce alle Regioni il compito di individuare le aziende obbligate e quantificare le rispettive quote sulla base della verifica contabile, nell’ambito di un’attività vincolata e attuativa.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022, convertito dalla l. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis dell’art. 9-ter, disciplinando l’attuazione del ripiano per gli anni 2015-2018.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  Ha istituito un fondo destinato a ridurre l’importo posto a carico delle aziende fornitrici.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia dichiarata appartenente alla sua giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato.

• art. 23 Cost.

  Il payback è una prestazione patrimoniale imposta soggetta a riserva di legge, ma non presenta natura tributaria.

• art. 74 c.p.a.

  Consente al giudice di richiamare precedenti conformi per motivare la decisione in forma sintetica.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Ha disciplinato la celebrazione dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici costituisce una prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell’art. 23 Cost., ma non un tributo, quando opera come contributo solidaristico destinato al ripiano dello sforamento della spesa sanitaria e non è assistito dal regime tipico delle entrate tributarie.
• La controversia contro il provvedimento regionale che individua le aziende soggette al payback e quantifica la somma dovuta appartiene alla giurisdizione ordinaria quando l’attività regionale è meramente vincolata, tecnico-contabile e ricognitiva, senza esercizio di potere autoritativo; in tal caso l’impresa è titolare di un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’obbligazione patrimoniale.
• Il payback non modifica retroattivamente i contratti pubblici di fornitura né ne altera oggetto, prezzo o risultato, poiché opera esternamente sui rapporti contrattuali e sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore.
• La conoscibilità, già dal 2015, dell’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di concorrere al ripiano esclude, per gli anni 2015-2018, la violazione del legittimo affidamento e del divieto di retroattività derivante dalla successiva concreta attuazione del meccanismo.
• Il calcolo del superamento del tetto deve avvenire sul fatturato al lordo dell’IVA; i servizi accessori alla fornitura devono essere distinti dai dispositivi medici e la loro eventuale erronea contabilizzazione rileva sul piano della corretta imputazione contabile, non come vizio degli atti ministeriali.
• Quando l’obbligazione di ripiano diviene certa e determinabile in un esercizio successivo a quello delle forniture, il relativo importo costituisce componente negativo di reddito e sopravvenienza passiva imputabile all’esercizio in cui il debito assume consistenza giuridica ed economica.

Come è indicizzato