Circolare numero 138 del 10-7-2001

Permessi legge 104/92 e congedo straordinario per figli disabili

La circolare esamina l’impatto del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 sul sistema dei permessi e congedi per l’assistenza ai figli con handicap grave. Il testo unico coordina la disciplina precedente e chiarisce, in particolare, chi possa fruire delle agevolazioni, in quali condizioni, con quali limiti di cumulabilità e con quali effetti per i genitori adottivi, affidatari e per i lavoratori a tempo determinato.

Quadro normativo e decorrenza

Il decreto legislativo n. 151/2001, entrato in vigore il 27 aprile 2001, interviene sulla materia della maternità e paternità e, per quanto qui interessa, sull’art. 42 relativo a permessi, riposi e congedo straordinario in presenza di figli con handicap grave. La circolare segnala che le nuove disposizioni modificano le istruzioni precedenti, in particolare quelle contenute nella circ. n. 133/2000 e nella circ. n. 64/2001.

Spettanza dei benefici ai genitori

L’art. 42 del T.U. precisa che i riposi, i permessi e i congedi spettano al genitore lavoratore anche quando l’altro genitore non abbia diritto ai benefici, ad esempio perché non lavora. Il diritto opera indipendentemente dall’età del figlio, con la sola distinzione introdotta per i figli maggiorenni non conviventi, per i quali valgono requisiti più rigorosi.

Per i figli maggiorenni conviventi con il genitore richiedente:

• i permessi ex legge 104/92 e i benefici dell’art. 80, comma 2, legge 388/2000 sono riconoscibili anche se l’altro genitore non lavora;
• il beneficio resta ammissibile anche se nella famiglia sono presenti altri soggetti non lavoratori in grado di assistere il disabile.

Per i figli maggiorenni non conviventi con il richiedente:

• è necessario che l’assistenza sia continuativa ed esclusiva;
• se nel nucleo familiare del disabile vi sono altri soggetti non lavoratori, compreso l’altro genitore, in grado di prestare assistenza, non spettano né i permessi ex legge 104/92 né il congedo ex legge 388/2000.

La circolare conferma che i permessi e il congedo non possono essere fruiti contemporaneamente secondo i criteri già richiamati dalla circ. n. 64/2001.

Cumulabilità con altri istituti

L’art. 42, comma 4, prevede che i riposi e i permessi ai sensi dell’art. 33, comma 4, legge 104/92 possano cumularsi con:

• il congedo parentale ordinario;
• il congedo per la malattia del figlio.

Restano fermi i criteri della circ. n. 80/1995 sulla compatibilità tra permessi legge 104/92 e congedo per la malattia del medesimo figlio, nonché il principio per cui lo stesso genitore non può usufruire, nella stessa giornata, dell’astensione facoltativa e dei permessi 104/92.

È invece ammesso che:

• un genitore fruisca del congedo parentale;
• l’altro genitore fruisca, contemporaneamente, dei permessi di cui alla legge 104/92.

Diversamente, la circolare precisa che il comma 4 dell’art. 42 fa riferimento solo ai permessi di cui all’art. 33 della legge 104/92. Non è quindi consentita la fruizione contemporanea del congedo parentale con il congedo straordinario retribuito di due anni previsto dall’art. 80 della legge 388/2000, ora art. 42, comma 5, del T.U.

Genitori adottivi e affidatari

L’art. 45, comma 2, estende il diritto ai riposi, permessi e congedi anche ai genitori adottivi e agli affidatari. La circolare chiarisce che tale previsione realizza un coordinamento con la legge 104/92 e comporta che agli affidatari spettino sia i giorni di permesso ex legge 104/92 sia il congedo retribuito di due anni ex legge 388/2000.

Presupposti dell’affidamento

Ai fini dell’applicazione del beneficio, la circolare precisa che:

• l’affidamento può riguardare solo soggetti minorenni;
• l’affidamento dura al massimo due anni ed è rinnovabile non oltre la maggiore età dell’affidato;
• gli affidatari coincidono esclusivamente con i soggetti indicati nel provvedimento di affidamento, che deve essere prodotto alla sede INPS competente.

Non è considerato affidamento il caso del minore disabile inserito in comunità di tipo familiare o in istituti di assistenza pubblici o privati; in tal caso si parla di inserimento, e non spettano i benefici previsti per gli affidatari.

Congedo straordinario per affidatari

Dal 27 aprile 2001 gli affidatari possono fruire del congedo straordinario retribuito di due anni, nei limiti della durata dell’affidamento. Se l’affidamento è disposto a favore di due persone della stessa famiglia, il congedo è fruibile alternativamente e nel complesso non può superare la durata dell’affidamento, comunque entro il limite massimo di due anni.

Se il congedo è stato fruito solo in parte, il periodo residuo può essere utilizzato da un eventuale altro affidatario subentrante, sempre nei limiti della durata dell’affidamento e del tetto massimo biennale. Se invece il congedo è già stato fruito integralmente per due anni da uno o più affidatari, non può essere riconosciuto a eventuali successivi affidatari.

Modulistica e domande

La circolare segnala l’allegazione di nuovi moduli di domanda in fac-simile:

• il mod. hand 4, aggiornato per recepire i nuovi criteri sui figli maggiorenni e sulla fruibilità in caso di affidamento;
• il mod. hand 5, aggiornato nei richiami legislativi al nuovo testo unico.

In caso di modifica dei periodi richiesti o di altri dati della domanda, la nuova istanza deve riportare una formula del tipo: "La presente domanda annulla la precedente presentata il…", o altra equivalente.

Lavoratori a tempo determinato

La circolare affronta anche la posizione dei lavoratori a tempo determinato, precisando che, salvo le categorie già escluse dai permessi ex legge 104/92 (lavoratori a domicilio, addetti ai servizi domestici familiari e lavoratori agricoli giornalieri), essi possono accedere ai benefici previsti, applicando i criteri della circ. n. 64/2001 e quelli ulteriori della circolare in esame.

Le sedi competenti sono invitate a verificare attentamente, anche mediante controlli ispettivi, la reale costituzione del rapporto di lavoro. Il congedo resta comunque limitato alla durata del rapporto.

Chiarimenti interpretativi sul congedo e sui requisiti sanitari

Per il congedo straordinario di due anni, la circolare ribadisce che la gravità dell’handicap deve essere accertata da almeno cinque anni, decorrenti dalla data di rilascio dell’attestato della Commissione medica ASL, salvo che nel certificato sia indicata una diversa decorrenza. Tale diversa decorrenza può coincidere solo con la data della domanda di riconoscimento della gravità dell’handicap; non sono invece ammissibili dichiarazioni di preesistenza della situazione di gravità.

L’accertamento della gravità deve provenire esclusivamente dalla Commissione di cui all’art. 4, comma 1, legge 104/92; non sono sufficienti successive dichiarazioni delle ASL che attestino un precedente accertamento, neppure se riferite a procedimenti di invalidità civile con riconoscimento dell’indennità di accompagnamento.

Precisazioni sui permessi e sulla patente di guida

La circolare chiarisce infine alcuni criteri applicativi già presenti nella circ. n. 133/2000. Il possesso della patente da parte di un familiare convivente non lavoratore non basta, da solo, a escludere o a riconoscere i permessi a favore di un altro familiare lavoratore non convivente, se il familiare non lavoratore è comunque impossibilitato ad assistere per una delle ragioni indicate nella citata circolare.

Parimenti, la mancanza di patente del familiare non lavoratore convivente non è sufficiente, da sola, a giustificare in modo stabile i permessi a favore di altro familiare lavoratore, convivente o meno. In tale ipotesi, la concessione dipende anche:

• dall’assenza di servizi pubblici di trasporto per disabili messi a disposizione da strutture pubbliche;
• dalla dimostrazione documentata della necessità di accompagnare il disabile in determinati giorni per motivi di cura.

La necessità può anche essere ricorrente e fissata in date prestabilite, ma deve comunque risultare documentata.