Cassazione Civile, Sentenza n. 620/2021 del 15/01/2021

Esito

La controversia

Impugnazione della sentenza del Tribunale Superiore delle Acque n.184/2019 che aveva annullato la deliberazione della Giunta provinciale n.1000 del 19/9/2017. La Provincia contestava che il Tribunale avesse errato nell'interpretare e applicare l'art.17 r.d. 1775/1933 e le norme provinciali (in particolare artt.21 e 22 l.p. 2/2015), non avesse valutato fatti decisivi successivi (parere favorevole della Conferenza di servizi del 31/7/2017 e la classificazione del Rio Braies come "poco sensibile"), e avesse sovra-valutato l'effetto del giudicato (sentenza TSAP n.315/2016). In sostanza la Provincia difendeva la legittimità dell'autorizzazione provvisoria all'esercizio dell'impianto idroelettrico rilasciata con la delibera n.1000/2017 in attesa di gara pubblica per la nuova concessione; i ricorrenti sostenevano invece che tale autorizzazione fosse viziata per abuso, indeterminatezza temporale e elusione del giudicato.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso della Provincia e del ricorso incidentale di Pragis. Ha confermato la decisione del Tribunale Superiore delle Acque che aveva annullato la delibera provinciale n.1000/2017 ritenendola abusiva: l'autorizzazione provvisoria prevista dall'art.17 r.d. 1775/1933 è uno strumento eccezionale che richiede un espresso provvedimento con "necessarie cautele" e una chiara limitazione temporale. La delibera n.1000/2017 non fissava un dies ad quem concreto (limitandosi a richiamare un termine collegato all'avvio e allo svolgimento di una gara), trasformando di fatto la provvisorietà in una durata indeterminata e riproducendo, nei fatti, la precedente concessione ormai annullata. Perciò la Corte ha ritenuto che vi fosse abuso del potere autorizzatorio e violazione della disciplina provinciale sulle gare e sullo smantellamento; ha condannato ciascuna delle ricorrenti a rifondere le spese processuali alla controricorrente.

Norme richiamate

• r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 (t.u. delle acque), art.17, comma 3 (ultimo periodo)

  "L'autorità competente, con espresso provvedimento nel quale sono stabilite le necessarie cautele, può eccezionalmente consentire la continuazione provvisoria del prelievo in presenza di particolari ragioni di interesse pubblico generale, purché l'utilizzazione non risulti in palese contrasto con i diritti di terzi e con il buon regime delle acque"

  La Corte interpreta la norma in senso restrittivo: l'autorizzazione provvisoria è misura eccezionale, richiede motivazione esplicita, cautele preventive e soprattutto una limitazione temporale certa. Se diventa indeterminata o prolunga di fatto una concessione annullata, configura abuso e può essere annullata.

• l.p. 26 gennaio 2015 n. 2 (legge provinciale Bolzano), artt.21, 22 e 31

  Gli artt.21-22 impongono la gara ad evidenza pubblica per riassegnare concessioni e fissano termini essenziali connessi alla provvisorietà; l'art.31 disciplina lo smantellamento degli impianti relativi a concessioni non rinnovate o annullate. La Corte rileva che la normativa provinciale non legittima una provvisorietà indefinita e può imporre lo smantellamento ove non sussista valida ragione di interesse pubblico.

• I.p. 7/2005 (normativa provinciale), art.6

  Richiamata per il divieto di utilizzo del demanio idrico senza titolo. La Corte osserva che la disciplina statale e provinciale non derogano la ratio restrittiva dell'art.17 r.d. 1775/1933.

• d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79, art.12, comma 8-bis

  Richiamato dalle parti per invocare un principio di continuità della gestione delle derivazioni (per grandi opere). La Corte rileva che tale principio non giustifica la trasformazione in provvisorietà indefinita di una autorizzazione eccezionale.

• d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, allegato 1, art.3; Cost., art.111

  Norme richiamate in tema di obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali. La Corte ritiene che la sentenza impugnata abbia motivato adeguatamente la ricostruzione e la qualificazione giuridica della fattispecie.

• r.d. 21 dicembre 1923 n. 1285, art.25 (richiamato)

  Citato dal Tribunale in relazione al quadro storico-normativo delle derivazioni. Usato per contestualizzare il contrasto tra l'autorizzazione rilasciata e la disciplina preesistente delle concessioni.

• d.p.r. 115/2012, art.13

  Norma procedurale sui contributi unificati e sulle sanzioni per le parti: la Corte la applica per disporre l'eventuale versamento del contributo unificato supplementare.

Massime di principio

• L'autorizzazione provvisoria di prelievo prevista dall'art.17 r.d. 1775/1933 è uno strumento di eccezione: richiede provvedimento espresso, cautele operative e una precisa e breve limitazione temporale; non può diventare una situazione a tempo indeterminato.
• Una successiva valutazione amministrativa favorevole (es. parere di conferenza di servizi) non legittima di per sé una provvisorietà indeterminata: la provvisorietà va collegata a termini certi e all'immediata attivazione delle procedure di gara previste dalla normativa di settore.
• Se l'atto amministrativo tende a riprodurre di fatto una concessione già annullata, il giudice può intervenire per annullarlo per abuso o elusione del giudicato; l'amministrazione deve dimostrare "particolari ragioni di interesse pubblico generale" e cautelare diritti di terzi e buon regime delle acque.
• La disciplina provinciale sulle gare e sullo smantellamento di impianti non rinnovati costituisce parametro di legittimità dell'uso provvisorio dell'opera: la mancata indizione tempestiva della gara o la fissazione di termini vaghi espone l'atto a censure.
• Nelle situazioni analoghe è fondamentale: documentare in modo puntuale le "particolari ragioni di interesse pubblico generale", fissare un dies ad quem concreto, prevedere misure cautelari specifiche e avviare immediatamente la procedura di gara; in mancanza, il provvedimento rischia l'annullamento.
• Il giudicato (sentenze passate in giudicato) sullo stato giuridico della concessione vincola l'amministrazione; ogni nuovo provvedimento che incida sulla stessa materia deve confrontarsi con le statuizioni giudiziali e non può eluderle con formule vaghe o effetti temporali indeterminati.