Sentenza n. 1141/2026 - Genova, Sezione 2

Esito

La controversia

L’impresa, attiva da decenni nei servizi di trasporto nel territorio savonese e interessata a concorrere per affidamenti pubblici, ha agito ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. per accertare il silenzio-inadempimento della Provincia di Savona e ottenere l’ordine di indire una gara per almeno il 10% del servizio di trasporto pubblico locale dell’ATO. La Provincia aveva affidato in house a TPL Linea s.r.l. l’intero servizio per il periodo 1° febbraio 2023-31 gennaio 2033, con contratto stipulato il 21 marzo 2023, ma gli atti provinciali e il contratto contemplavano l’affidamento mediante gara della quota prevista dall’art. 4-bis del d.l. 78/2009. Dopo una prima diffida del 17 dicembre 2024, l’impresa aveva reiterato la richiesta nel maggio 2025; la Provincia, con nota del 27 giugno 2025, aveva riconosciuto l’obbligo, senza tuttavia bandire la procedura. Il ricorso deduceva violazione dell’art. 5, par. 2, del regolamento (CE) 1370/2007, dell’art. 4-bis del d.l. 78/2009, degli artt. 41 e 97 Cost. e degli artt. 1, comma 2-bis, e 2 della l. 241/1990, nonché eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità. TPL Linea eccepiva il difetto di giurisdizione, sostenendo che la controversia riguardasse l’esecuzione del contratto di servizio; Provincia e controinteressata eccepivano inoltre l’irricevibilità per mancata tempestiva impugnazione della deliberazione provinciale del 29 dicembre 2022. In udienza la Provincia ha depositato una determinazione del 29 settembre 2026 che approvava lo schema di avviso di consultazione pubblica per esternalizzare mediante gara il 10,5% del servizio.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione: la controversia riguarda l’obbligo legale dell’amministrazione di affidare una quota del servizio mediante evidenza pubblica, materia devoluta alla giurisdizione esclusiva amministrativa, e la giurisdizione non può essere modificata da una clausola contrattuale. La clausola del contratto, al contrario, confermava e rendeva opponibile all’affidataria in house l’obbligo di mettere a gara la quota prevista dalla legge. È stata respinta anche l’eccezione di tardività: la deliberazione del 2022 non aveva negato definitivamente l’obbligo, ma ne aveva rinviato l’attuazione ai necessari approfondimenti organizzativi e istruttori; pertanto non aveva prodotto una lesione attuale tale da imporre l’immediata impugnazione. La successiva diffida, equiparabile alla riproposizione dell’istanza, ha fatto decorrere nuovamente il termine annuale per l’azione sul silenzio; inoltre la Provincia aveva riconosciuto l’obbligo di provvedere. Nel merito, l’art. 4-bis del d.l. 78/2009 impone, quando l’autorità ricorre all’affidamento in house previsto dal regolamento (CE) 1370/2007, di aggiudicare contestualmente mediante gara almeno il 10% dei servizi a soggetti diversi da quelli sottoposti a controllo analogo. La Provincia aveva riconosciuto tale obbligo ma non lo aveva adempiuto. Il ricorso è stato quindi accolto e la Provincia è stata ordinata a indire la procedura entro 180 giorni dal deposito della sentenza. La Provincia e TPL Linea sono state condannate in solido alle spese, liquidate in € 4.000, oltre spese generali, IVA, CPA e rimborso del contributo unificato. La determinazione provinciale del 29 settembre 2026, relativa all’approvazione dello schema di avviso, non ha fatto venir meno l’ordine giudiziale di indire la procedura.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.

  Come è noto, infatti, le decisioni dei soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica circa l’affidamento di affidamento di pubblici servizi sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a..

  Le controversie sulle decisioni relative all’affidamento di pubblici servizi, quando l’amministrazione è tenuta a rispettare le regole di evidenza pubblica, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

• art. 103 Cost.

  Orbene, premesso che la giurisdizione sugli atti di una pubblica amministrazione è determinata dalla legge ex artt. 103 e 113 Cost., e non può certo essere derogata da una clausola contrattuale - ciò che concreterebbe un inammissibile fenomeno di forum shopping, estraneo al nostro ordinamento giuridico -

  La giurisdizione sugli atti della pubblica amministrazione è stabilita dalla legge e non può essere derogata da una clausola contrattuale.

• art. 113 Cost.

  Orbene, premesso che la giurisdizione sugli atti di una pubblica amministrazione è determinata dalla legge ex artt. 103 e 113 Cost., e non può certo essere derogata da una clausola contrattuale - ciò che concreterebbe un inammissibile fenomeno di forum shopping, estraneo al nostro ordinamento giuridico -

  La giurisdizione sulle controversie relative agli atti amministrativi è determinata dalla legge e non può essere alterata da accordi contrattuali tra le parti.

• art. 31 c.p.a.

  l'art. 31 c.p.a. introduce una presunzione legale di esaurimento dell'interesse ad agire, ha natura esclusivamente processuale e non determina – dal punto di vista sostanziale - l'estinzione dell'interesse legittimo pretensivo sotteso all'istanza, sicché l'interessato, ove permangano i presupposti sostanziali, può riproporre l'istanza di avvio del procedimento anche dopo il decorso dell'anno, e tale riproposizione - cui è equiparabile la diffida a provvedere - fa nuovamente decorrere il termine annuale per l'introduzione del giudizio avverso il silenzio

  Il termine annuale per l’azione avverso il silenzio ha natura processuale e non estingue l’interesse sostanziale a ottenere il provvedimento. Se persistono i presupposti, la riproposizione dell’istanza, anche tramite diffida, fa decorrere nuovamente il termine annuale.

• art. 117 c.p.a.

  Agisce pertanto ex artt. 31 e 117 c.p.a. per l’accertamento del silenzio inadempimento e, quindi, dell’obbligo della Provincia di Savona di provvedere, nella veste di Ente di governo dell’omonimo A.T.O., all’indizione della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di una quota pari ad almeno il 10% del servizio di trasporto pubblico locale mediante autobus dell’Ambito Territoriale Ottimale (ATO) omogeneo della provincia di Savona, ai sensi dell’art. 4 bis del D.L. n. 78/2009.

  L’azione sul silenzio è utilizzabile per ottenere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere e l’ordine di adottare l’atto dovuto.

• art. 4-bis d.l. 78/2009

  La norma prevede un obbligo di provvedere ad indire la procedura ad evidenza pubblica, che la Provincia di Savona ha espressamente riconosciuto, ma ha fin qui eluso.

  Quando ricorre all’affidamento in house previsto dal regolamento (CE) 1370/2007, l’autorità competente è tenuta a indire una procedura ad evidenza pubblica per affidare a soggetti diversi da quelli sottoposti a controllo analogo almeno il 10% dei servizi affidati.

• art. 5, par. 2, regolamento (CE) 1370/2007

  ai sensi dell’art. 4-bis (Disposizioni in materia di trasporto pubblico) del D.L. 01/07/2009, n. 78, “Al fine di promuovere l’efficienza e la concorrenza nei singoli settori del trasporto pubblico, le autorità competenti, qualora si avvalgano delle previsioni di cui all’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, devono aggiudicare tramite contestuale procedura ad evidenza pubblica almeno il 10 per cento dei servizi oggetto dell’affidamento a soggetti diversi da quelli sui quali esercitano il controllo analogo.

  Il ricorso alle modalità di affidamento in house previste dall’art. 5, par. 2, comporta l’obbligo di affidare contestualmente mediante procedura ad evidenza pubblica almeno il 10% dei servizi a soggetti estranei al controllo analogo.

• art. 2966 c.c.

  vuoi perché la Provincia di Savona ha espressamente riconosciuto l’obbligo a provvedere (cfr. la nota provinciale prot. 35878/2025 del 27 giugno 2025 – doc. 10 delle produzioni 1.7.2026 di parte ricorrente), riconoscimento che, anche secondo i principi generali, impedisce la decadenza (art. 2966 cod. civ);

  Il riconoscimento dell’obbligo da parte dell’amministrazione impedisce, secondo il richiamo ai principi generali, la decadenza.

Massime di principio

• Quando un’autorità competente affida in house servizi di trasporto pubblico locale avvalendosi dell’art. 5, par. 2, del regolamento (CE) 1370/2007, l’art. 4-bis del d.l. 78/2009 le impone di aggiudicare mediante procedura ad evidenza pubblica almeno il 10% dei servizi a operatori diversi da quelli sui quali esercita il controllo analogo.
• La giurisdizione sulle controversie concernenti l’adempimento dell’obbligo legale di affidare un servizio pubblico mediante procedura ad evidenza pubblica è determinata dalla legge e non può essere derogata da una clausola del contratto di servizio.
• L’affidamento iniziale dell’intero servizio in house non impone l’immediata impugnazione quando gli atti dell’amministrazione non negano l’obbligo di mettere a gara la quota prescritta dalla legge, ma ne rinviano l’attuazione a successivi approfondimenti istruttori: in tale situazione manca una lesione attuale e definitiva dell’interesse pretensivo degli operatori.
• Il termine annuale per proporre l’azione avverso il silenzio, previsto dall’art. 31 c.p.a., ha natura processuale e non estingue l’interesse sostanziale a ottenere il provvedimento. Se permangono i presupposti sostanziali, la riproposizione dell’istanza o una nuova diffida a provvedere fa decorrere nuovamente il termine annuale.
• Accertato l’obbligo di provvedere e l’inerzia dell’amministrazione, il giudice può ordinare l’adozione dell’atto dovuto entro un termine fissato in sentenza.

Come è indicizzato