Sentenza n. 705/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

Il RTI ricorrente, subentrato dal 1° novembre 2023 nel servizio a seguito dell'annullamento della precedente esclusione dalla gara e della declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con il precedente aggiudicatario, ha impugnato il diniego di ENEA alla richiesta di revisione annuale dei prezzi con decorrenza dalla stipula dell'originario ordinativo principale di fornitura. Ha dedotto la violazione dell'art. 8.1 del capitolato tecnico, dell'art. 9 delle condizioni generali della convenzione, degli artt. 115 e 140 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà. Il ricorrente ha sostenuto che il subentro disposto ai sensi dell'art. 122 c.p.a. avrebbe assicurato continuità sostanziale con il rapporto originario e che, pertanto, la revisione avrebbe dovuto tenere conto anche del periodo anteriore al subentro, durante il quale i prezzi offerti erano stati esposti all'erosione inflazionistica. Ha inoltre dedotto la violazione dell'art. 24 Cost. e dell'art. 3 l. n. 241/1990 per difetto di motivazione. In precedenza, il TAR aveva dichiarato il difetto di giurisdizione; tale decisione è stata annullata con rinvio dal Consiglio di Stato, che ha riconosciuto la giurisdizione esclusiva amministrativa in relazione all'applicazione dell'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006.

La decisione

Il ricorso è stato accolto nei limiti indicati. Il TAR ha escluso che il subentro abbia comportato una successione nel medesimo rapporto contrattuale originario: la stipula di un nuovo ordinativo principale di fornitura e l'emissione di un nuovo CIG derivato hanno determinato una cesura tra il rapporto con il precedente affidatario e quello con il RTI ricorrente. È stata quindi respinta la tesi fondata sull'applicazione dell'art. 140, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, norma eccezionale che non consente di applicare al nuovo affidatario le condizioni economiche dell'originario aggiudicatario, anziché quelle risultanti dalla propria offerta. Tuttavia, il nuovo rapporto resta soggetto al capitolato tecnico della gara, incluso l'art. 8.1, e all'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006. ENEA non poteva escludere in via automatica qualsiasi revisione per il periodo anteriore al subentro, limitandosi a rilevare che il servizio era stato svolto dal precedente affidatario. Avrebbe dovuto svolgere un'istruttoria concreta per verificare se e in quale misura l'inflazione e l'incremento dei costi avessero alterato l'equilibrio contrattuale e inciso sulla remuneratività delle prestazioni del nuovo affidatario, anche considerando il periodo pregresso. Il giudice ha precisato che non è stata riconosciuta direttamente la spettanza né la misura del compenso revisionale: è stato censurato il diniego assoluto e immotivato dell'istruttoria. Il provvedimento è stato annullato e ENEA è stata obbligata ad avviare, entro 30 giorni dalla pubblicazione della sentenza, il procedimento di revisione dei prezzi, tenendo conto dei fattori rilevanti originatisi dalla data di avvio dell'esecuzione del contratto con il primo aggiudicatario illegittimo. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 122 c.p.a.

  Consente al giudice amministrativo di modulare la decorrenza dell'inefficacia del contratto e di disporre il subentro del secondo aggiudicatario mediante un nuovo rapporto contrattuale, senza imporre necessariamente una successione nel rapporto originario.

• art. 115 d.lgs. 163/2006

  Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo.

  Impone l'inserimento della clausola revisionale e lo svolgimento di un procedimento amministrativo istruttorio, fondato su dati ufficiali o ISTAT, senza predeterminare rigidamente il contenuto della revisione né garantire automaticamente il ristoro integrale dei costi sostenuti.

• art. 140 d.lgs. 163/2006

  L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.

  È una disposizione eccezionale relativa allo scorrimento della graduatoria e non è applicabile al caso deciso per imporre al nuovo affidatario le condizioni economiche dell'originario aggiudicatario.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 c.p.a.

  Attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla revisione dei prezzi nei contratti pubblici nei casi previsti dalla legge.

• art. 8.1 del Capitolato Tecnico

  Si precisa che i prezzi da utilizzarsi per la definizione di ogni OPF, dovranno essere quindi quelli vigenti alla data di presentazione del PDA. Il primo aggiornamento verrà effettuato, con formale comunicazione del Fornitore all’Amministrazione Contraente, dopo 12 mesi dalla stipula dell'Ordinativo Principale di Fornitura.

  La clausola si applica anche al nuovo rapporto instaurato con il subentrante e impone alla stazione appaltante di valutare la revisione mediante istruttoria, senza escludere automaticamente il periodo anteriore al subentro.

• art. 3 l. 241/1990

  Impone una motivazione adeguata del provvedimento, comprensiva delle ragioni della decisione e degli esiti dell'istruttoria sulla revisione dei prezzi.

Massime di principio

• Il subentro del secondo aggiudicatario disposto ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a. non implica necessariamente successione nel rapporto contrattuale originario: quando la stazione appaltante stipula un nuovo ordinativo, si instaura un rapporto negoziale nuovo, riferito al periodo contrattuale residuo, salvo diversa modulazione disposta dal giudice.
• La stipula di un nuovo rapporto contrattuale a seguito del subentro non esclude l'applicazione al nuovo affidatario delle clausole della lex specialis, inclusa la clausola di revisione dei prezzi prevista dall'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006.
• La stazione appaltante non può negare automaticamente la revisione dei prezzi per il periodo anteriore al subentro soltanto perché le prestazioni, in quel periodo, sono state eseguite dal precedente affidatario; deve svolgere un'istruttoria concreta per valutare l'incidenza degli aumenti dei costi e dell'inflazione sull'equilibrio e sulla remuneratività del nuovo rapporto.
• La revisione dei prezzi non è automatica né assicura il ristoro integrale dei costi effettivamente sostenuti: l'appaltatore deve dimostrare l'alterazione sostanziale dell'equilibrio contrattuale e l'amministrazione deve considerare l'alea contrattuale, l'autonomia negoziale, la struttura economica dell'offerta, il settore di riferimento e i dati ufficiali rilevanti.
• Il provvedimento sulla revisione dei prezzi è illegittimo per difetto di istruttoria e motivazione quando esclude il periodo pregresso senza accertare se e in quale misura gli aumenti dei costi abbiano inciso sull'equilibrio contrattuale; in tal caso il giudice annulla il diniego e ordina alla stazione appaltante di rieditare il potere, senza riconoscere direttamente il compenso o determinarne la misura.

Come è indicizzato