Sentenza n. 835/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi seconda con 97,714 punti contro i 98,128 dell'aggiudicataria, ha impugnato l'aggiudicazione deducendo tre principali censure. In primo luogo, ha sostenuto che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per la contraddittorietà tra il DGUE e l'offerta tecnica in ordine al ricorso al subappalto: nel DGUE era indicato un subappalto del 49,99%, mentre nell'offerta tecnica era indicato lo 0%, con conseguente attribuzione di un punteggio premiale; la stazione appaltante avrebbe quindi illegittimamente attivato il soccorso istruttorio anziché disporre l'esclusione. In secondo luogo, ha contestato i punteggi attribuiti all'offerta tecnica dell'aggiudicataria, prospettando irragionevolezza, illogicità, difetto di motivazione, genericità e non pertinenza della relazione tecnica, nonché errori relativi all'organizzazione del lavoro, alle sedi operative, ai mezzi e alle attrezzature, agli elementi migliorativi, alla sicurezza e al rimorchio di presegnalamento. In terzo luogo, ha dedotto che la stazione appaltante non avrebbe valutato la rilevanza escludente di tre precedenti risoluzioni contrattuali per grave inadempimento dichiarate dall'aggiudicataria nel DGUE, ai fini della verifica del grave illecito professionale e dell'affidabilità dell'operatore economico. La ricorrente ha chiesto anche il subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia, o, in subordine, il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto al primo motivo, ha ritenuto legittimo il soccorso istruttorio. La contraddizione non riguardava diverse parti dell'offerta negoziale, ma il rapporto tra l'offerta tecnica, nella quale la volontà di non ricorrere al subappalto era univoca, e il DGUE, documento amministrativo destinato principalmente ad attestare il possesso dei requisiti e ad adempiere formalità dichiarative. Il DGUE non concorre alla formulazione della proposta negoziale; pertanto la discrasia era regolarizzabile ai sensi dell'art. 101 del d.lgs. 36/2023, non trattandosi di integrazione dell'offerta tecnica o economica né di modifica sostanziale della proposta. Quanto al secondo motivo, il TAR ha dichiarato alcune censure inammissibili perché dirette a sostituire le valutazioni soggettive della ricorrente a quelle della Commissione e, comunque, le ha ritenute infondate. La valutazione dell'offerta tecnica costituisce espressione di ampia discrezionalità tecnica, sindacabile solo per travisamento dei fatti, manifesta irragionevolezza o difetto di motivazione, profili non riscontrati. Il punteggio sull'organizzazione del lavoro poteva considerare una pluralità di fattori, non soltanto il numero di squadre o di interventi; l'indicazione errata del Lotto 3 nell'intestazione di una relazione è stata qualificata come mero errore materiale, superato da elementi univoci riferiti al Lotto 4; la presenza di due sedi operative non era vietata e la disponibilità della sede era richiesta soltanto in fase esecutiva; le contestazioni sui criteri tecnici A.1, A.2, A.3, A.4 e D.2 invadevano il merito tecnico o erano smentite dal contenuto dell'offerta; per il criterio D.3 era sufficiente l'indicazione del mezzo e l'impegno esecutivo, non essendo richiesta la disponibilità immediata. Quanto al terzo motivo, il TAR ha ritenuto legittima l'ammissione dell'aggiudicataria nonostante le pregresse risoluzioni contrattuali. Alla luce dei principi di fiducia e risultato del d.lgs. 36/2023, l'esclusione per grave illecito professionale richiede inadempienze particolarmente gravi o reiterate, idonee a dimostrare una persistente carenza professionale. L'ammissione dell'operatore può integrare un giudizio implicito di irrilevanza delle vicende dichiarate; non è necessaria una motivazione analitica sull'ammissione, mentre un particolare onere motivazionale grava sull'esclusione. Nel caso concreto, inoltre, le vicende erano state dichiarate e successivamente definite consensualmente. Il contratto era stato stipulato durante il giudizio, ma ciò non ha impedito la decisione di merito. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in 2.000 euro in favore di ANAS S.p.A. e in 2.000 euro in favore dell'aggiudicataria.

Norme richiamate

• art. 17, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito

  La disposizione non impone l'esclusione quando la discrasia riguarda il DGUE e l'offerta, se l'offerta tecnica esprime univocamente la volontà negoziale e il dato difforme del DGUE è regolarizzabile come adempimento amministrativo.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio è vietato in relazione all'offerta tecnica ed economica, mentre è consentito con riferimento al DGUE e alla documentazione amministrativa

  È legittimo utilizzare il soccorso istruttorio per chiarire o regolarizzare una discrasia formale contenuta nel DGUE, quando essa non modifica l'offerta tecnica o economica.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia favorisce e valorizza l'iniziativa e l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l'acquisizione e l'esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato

  Il principio della fiducia valorizza l'autonomia della stazione appaltante nelle valutazioni sull'affidabilità dell'operatore economico, entro i limiti stabiliti dalla disciplina del grave illecito professionale.

• art. 4 d.lgs. 36/2023

  La particolare valenza riconosciuta al principio della fiducia quale parametro interpretativo delle disposizioni codicistiche

  Il principio della fiducia orienta l'interpretazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, comprese quelle relative alla valutazione dell'affidabilità dei concorrenti.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Costituisce causa di esclusione soltanto la precedente risoluzione contrattuale legata a inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale

  Le pregresse risoluzioni contrattuali rilevano come causa di esclusione soltanto quando presentano una gravità qualificata o, per la loro ripetizione, dimostrano una persistente carenza professionale.

• art. 108 d.lgs. 50/2016

  È richiamato quale base normativa di due pregresse risoluzioni contrattuali dichiarate dall'aggiudicataria; la sola esistenza delle risoluzioni non determina automaticamente l'esclusione dalla nuova gara.

• art. 122, comma 3, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base normativa di una pregressa risoluzione contrattuale dichiarata dall'aggiudicataria; anche tale vicenda deve essere valutata nell'ambito del giudizio complessivo sull'affidabilità professionale.

Massime di principio

• Quando la volontà negoziale del concorrente è univocamente desumibile dall'offerta tecnica o economica, una difformità contenuta nel DGUE o nella domanda di partecipazione può essere qualificata come irregolarità formale regolarizzabile mediante soccorso istruttorio, purché la regolarizzazione non modifichi l'offerta né alteri la par condicio.
• Il divieto di soccorso istruttorio sull'offerta tecnica ed economica non impedisce di chiarire o regolarizzare dati contenuti nel DGUE o nella documentazione amministrativa, se tali dati non incidono sulla proposta contrattuale.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni dell'offerta tecnica è limitato ai casi di travisamento dei fatti, manifesta irragionevolezza o difetto di motivazione; sono inammissibili le censure che mirano sostanzialmente a sostituire il giudizio tecnico della Commissione con quello del concorrente o del giudice.
• La valutazione dell'organizzazione del servizio può legittimamente essere multifattoriale e non deve essere determinata esclusivamente dal numero di squadre o di interventi proposti, potendo considerare anche coordinamento, composizione delle squadre, mezzi, sicurezza e complessiva idoneità della proposta.
• L'ammissione alla gara di un operatore che abbia dichiarato pregresse vicende contrattuali può esprimere implicitamente un giudizio di irrilevanza delle stesse ai fini dell'affidabilità professionale; la stazione appaltante non è tenuta a una motivazione analitica sull'ammissione, mentre un particolare onere motivazionale grava sul provvedimento di esclusione.
• Nel sistema del d.lgs. 36/2023, una precedente risoluzione contrattuale giustifica l'esclusione per grave illecito professionale solo se riferita a inadempimenti particolarmente gravi oppure se, per gravità e ripetizione, denota una persistente carenza professionale.

Come è indicizzato