Sentenza del 22/02/2021 n. 725 - Comm. Trib. Reg. per la Lombardia

Esito

La controversia

A chiedeva il rimborso di IRES versata dalla sua incorporata C per una plusvalenza realizzata nel 2016 sulla cessione del 24,5% della CI SRL. L'Ufficio aveva trattato la plusvalenza come reddito prodotto in Italia ai sensi dell'art. 151 TUIR e, applicando la disciplina per i soggetti non residenti (art. 67 TUIR), aveva determinato un'imposizione che ha portato ad un carico fiscale molto più elevato rispetto al regime di participation exemption (PEX) previsto dall'art. 87 TUIR per i soggetti iscritti nell'ambito IRES. A deduceva la violazione dei principi UE (non discriminazione e libera circolazione dei capitali) e richiedeva l'applicazione del regime PEX alla plusvalenza della C, con conseguente rimborso della maggiore imposta versata. L'Ufficio ha formato silenzio-rifiuto e si è opposto in giudizio sostenendo l'inapplicabilità della PEX ai soggetti non residenti o subordinandone l'applicazione alla presenza di stabile organizzazione.

La decisione

La Commissione ha rigettato l'appello dell'Agenzia delle Entrate e ha confermato la sentenza della CTP di Milano che aveva accolto il ricorso di A. Il giudice ha ritenuto che la società ricorrente avesse dimostrato i requisiti previsti dall'art. 87 TUIR e ha applicato i principi comunitari (richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia, in particolare la causa C-540/07) per escludere una disparità di trattamento fiscale ingiustificata tra soggetti residenti e non residenti nella fattispecie della cessione di partecipazioni in società italiane. La decisione ha quindi riconosciuto il diritto al regime PEX (e conseguente rimborso della maggiore imposta) e ha compensato le spese di lite.

Norme richiamate

• art. 87 TUIR (DPR 917/1986)

  Disciplina la participation exemption: le plusvalenze da cessione di partecipazioni, se ricorrono i requisiti soggettivi e oggettivi, concorrono al reddito imponibile in misura minima (5%). La Corte/giudice ha interpretato che il regime può trovare applicazione quando sono soddisfatti i requisiti normativi, anche se il cedente è non residente, salvo limiti espressi dalla normativa nazionale in contrasto con il diritto UE.

• art. 151 TUIR

  Stabilisce che i soggetti non residenti sono tassati in Italia solo per i redditi prodotti nel territorio dello Stato. L'Ufficio aveva richiamato questa norma per escludere l'applicazione della disciplina PEX ai non residenti; il giudice ne ha però constatato la possibile disapplicazione alla luce del principio di non discriminazione UE quando la normativa nazionale crea disparità ingiustificate.

• art. 67 TUIR

  Norma richiamata dall'Ufficio per la tassazione delle plusvalenze dei non residenti; secondo l'Ufficio la plusvalenza sarebbe stata tassata secondo questa disposizione con diversa base imponibile. Il giudice ha ritenuto che, se i requisiti della PEX sono rispettati e sussistono vincoli comunitari, la norma interna non può portare a trattamento discriminatorio.

• art. 73 TUIR

  Individua i soggetti IRES cui si applicano disposizioni come la PEX; la PEX è destinata ai soggetti indicati in tale articolo (società di capitali e altri soggetti IRES). Il giudice ha verificato che il soggetto beneficiario rientrava nei requisiti soggettivi previsti.

• art. 168‑bis / D.M. white list (rif. art. 167, comma 4 TUIR)

  La partecipata non deve essere residente in Stati a fiscalità privilegiata; la Commissione ha verificato che la società partecipata risultava in un paese che consente adeguato scambio di informazioni (white list), requisito necessario per l'applicazione della PEX.

• Causa Corte di Giustizia C-540/07

  Principio di diritto UE richiamato: è vietata la discriminazione fiscale tra soggetti nazionali e comunitari quando ciò ostacola la libera circolazione dei capitali; la giurisprudenza è stata applicata nel caso per affermare l'illegittimità di un regime nazionale che comporta una tassazione più gravosa per i non residenti rispetto ai residenti in situazione sostanzialmente equivalente.

Massime di principio

• Se un soggetto non residente realizza una plusvalenza su partecipazioni in una società italiana e soddisfa i requisiti sostanziali previsti dalla PEX, l'Amministrazione fiscale non può applicare una disciplina nazionale che determini un trattamento fiscale più gravoso rispetto ai soggetti residenti se ciò configura una discriminazione vietata dal diritto UE.
• Per beneficiare della PEX occorre verificare sia i requisiti soggettivi (tipo di soggetto beneficiario) sia quelli oggettivi (periodo di detenzione, classificazione come immobilizzazioni finanziarie, residenza della partecipata in Paese non a fiscalità privilegiata/white list, natura commerciale della partecipata): se tali requisiti sono soddisfatti, la PEX trova applicazione anche nei casi di cedente non residente, salvo diversa disposizione internazionale impermeabile al principio UE.
• La presenza o meno di una stabile organizzazione in Italia non è necessariamente condizione per l'applicazione della PEX al non residente: ciò che conta è il rispetto dei requisiti della disciplina e il rispetto dei principi UE di non discriminazione e libera circolazione dei capitali.
• In presenza di contrasto fra normativa nazionale e obblighi derivanti dal diritto UE, il contribuente può ottenere la disapplicazione della norma nazionale discriminatoria e il rimborso delle imposte indebitamente versate; è importante documentare compiutamente il possesso di tutti i requisiti formali e sostanziali della PEX.
• Prima di opporsi a un diniego o silenzio dell'Amministrazione, conviene verificare la posizione della partecipata rispetto alla white list e raccogliere evidenze sul possesso dei requisiti temporali e di classificazione contabile necessari per la PEX.