Sentenza n. 6820/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva ottenuto l’ammissione alle tariffe incentivanti per un impianto fotovoltaico. Il GSE, all’esito di un procedimento di verifica, aveva disposto la decadenza dagli incentivi e richiesto la restituzione di euro 89.987,22, rilevando sia l’assenza di prova dell’invio al Comune della comunicazione di fine lavori entro il 31 dicembre 2010, sia la realizzazione dell’impianto in adempimento di obblighi normativi derivanti dalla disciplina sul rendimento energetico degli edifici. La società aveva dedotto, in primo grado e poi in appello, l’applicabilità dell’art. 21-nonies l. 241/1990 e dei limiti dell’autotutela, il difetto di motivazione, il travisamento dei fatti, l’insussistenza dell’obbligo di realizzare l’impianto e dell’obbligo di comunicare la fine dei lavori, la violazione dei termini procedimentali, l’erronea qualificazione delle violazioni come rilevanti, la mancata applicazione della decurtazione dell’incentivo in luogo della decadenza e la violazione dell’art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020. In appello la società ha inoltre prodotto documentazione comunale ritenuta idonea a dimostrare che la comunicazione di fine lavori era datata 9 dicembre 2010. Il GSE ha eccepito l’improcedibilità del motivo relativo all’istanza di riesame, poiché il provvedimento di rigetto era stato annullato dal TAR e sostituito da un nuovo provvedimento, autonomamente impugnato.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha chiarito che il potere esercitato dal GSE è un potere di decadenza, non di autotutela decisoria: esso consiste in un controllo vincolato sulla permanenza o originaria sussistenza dei requisiti per l’accesso agli incentivi e non è soggetto, in via generale, ai limiti dell’art. 21-nonies l. 241/1990. La modifica introdotta dall’art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020 non ha trasformato la natura del potere, ma ha subordinato il suo esercizio ai presupposti dell’art. 21-nonies soltanto nei procedimenti e alle condizioni espressamente previste dalla novella. Nel caso concreto, il preavviso di rigetto del 2011 aveva riguardato la comunicazione di inizio lavori, non la comunicazione di fine lavori; pertanto il successivo accertamento di nuove circostanze nell’ambito del procedimento di controllo non costituiva riesame in autotutela. Il documento prodotto in appello è stato ammesso per completezza istruttoria, ma non è stato ritenuto probante: attestava la presenza agli atti comunali di una comunicazione datata 9 dicembre 2010, senza dimostrare la data di invio o di ricezione da parte del Comune. L’unica comunicazione con data certa risultava protocollata il 14 marzo 2011, oltre il termine del 31 dicembre 2010. L’obbligo di comunicare la fine dei lavori entro tale termine rilevava ai fini dell’accesso agli incentivi indipendentemente dalla necessità, sotto il profilo edilizio, di un permesso di costruire. Inoltre, il Comune aveva attestato che l’impianto era stato realizzato in ottemperanza alla disciplina regionale adottata in attuazione del d.lgs. 192/2005 e della l. 296/2006. Ai sensi dell’art. 9, comma 3, d.m. 19 febbraio 2007, gli incentivi non spettavano per impianti realizzati per adempiere a tali obblighi. Il termine di 180 giorni previsto per la conclusione della verifica aveva natura ordinatoria, non essendo prevista dalla legge la sua perentorietà. Le violazioni accertate erano rilevanti ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 e dell’allegato 1, lett. j), d.m. 31 gennaio 2014, sicché la decadenza era doverosa. La decurtazione dell’incentivo non costituiva una conseguenza automatica e comunque non era applicabile alle violazioni rilevanti, riguardanti presupposti essenziali per l’accesso al beneficio. Il motivo relativo alla mancata decurtazione è stato comunque dichiarato improcedibile perché il provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame era stato annullato e sostituito da un nuovo atto, autonomamente impugnato. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  > «in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241»

  I limiti dell’autotutela non si applicano in via generale al potere di decadenza del GSE; la novella del 2020 ha subordinato l’esercizio della decadenza ai presupposti dell’art. 21-nonies solo nei casi e alle condizioni stabiliti dall’art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020.

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011

  > «il GSE dispone la decurtazione»

  Attribuisce al GSE un potere di verifica sulla spettanza degli incentivi. La decadenza è vincolata quando siano accertate violazioni rilevanti; la decurtazione riguarda soltanto violazioni di minore entità e non è applicabile quando manchino presupposti essenziali per l’accesso al beneficio.

• art. 42, comma 4-bis, d.lgs. 28/2011

  La possibilità di ottenere, a determinate condizioni, una tariffa decurtata costituisce una misura distinta dalla decadenza e non incide sulla qualificazione del potere di controllo del GSE.

• art. 1-septies d.l. 105/2010, convertito dalla l. 129/2010

  > «Le tariffe incentivanti (…) sono riconosciute a tutti i soggetti che (…) abbiano concluso, entro il 31 dicembre 2010, l’installazione dell’impianto fotovoltaico, abbiano comunicato (…) entro la medesima data, la fine lavori»

  L’accesso al beneficio richiede sia il completamento dell’impianto entro il 31 dicembre 2010 sia l’invio, entro la stessa data, della comunicazione di fine lavori all’amministrazione competente, al gestore di rete e al GSE. L’onere rileva ai fini incentivanti anche se l’impianto è realizzato in edilizia libera.

• art. 9, comma 3, d.m. 19 febbraio 2007

  > «Le tariffe incentivanti di cui all’art. 6 e il premio di cui all’art. 7 non sono applicabili all’elettricità prodotta da impianti fotovoltaici realizzati ai fini del rispetto di obblighi discendenti dal decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192, e successive modificazioni e integrazioni, o dalla legge 27 dicembre 2006, n. 296, entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2010»

  Esclude dagli incentivi gli impianti realizzati per adempiere agli obblighi normativi sul rendimento energetico degli edifici, quando entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2010.

• allegato 1, lett. j), d.m. 31 gennaio 2014

  > «insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi»

  L’assenza di requisiti essenziali per la qualificazione dell’impianto o per l’accesso agli incentivi integra una violazione rilevante, idonea a giustificare la decadenza.

• art. 10 d.m. 31 gennaio 2014

  Il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento di verifica, richiamando l’art. 2 l. 241/1990, è ordinatorio in assenza di un’espressa previsione legislativa di perentorietà.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Vieta la produzione di nuovi documenti in appello, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione o che la parte dimostri di non aver potuto produrli prima per causa ad essa non imputabile.

• art. 117, comma 5, c.p.a.

  Consente di impugnare con motivi aggiunti il provvedimento sopravvenuto durante il giudizio avverso il silenzio.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  Ha subordinato, nei procedimenti pendenti o definiti alle condizioni previste dalla norma, l’esercizio del potere di decadenza ai presupposti dell’art. 21-nonies, senza modificarne la natura sostanziale.

Massime di principio

• Il potere del GSE di verificare la spettanza degli incentivi e di dichiarare la decadenza per l’insussistenza dei requisiti è un potere di controllo e decadenza, distinto dall’autotutela decisoria: una volta accertata una violazione rilevante, l’esito è vincolato e non si applicano in via generale i limiti dell’art. 21-nonies l. 241/1990.
• L’art. 1-septies d.l. 105/2010 richiede, ai fini dell’accesso alle tariffe incentivanti, non solo la conclusione dell’installazione entro il 31 dicembre 2010, ma anche l’invio entro la stessa data della comunicazione di fine lavori agli enti indicati dalla legge; tale requisito incentivante opera anche quando, sotto il profilo edilizio, l’impianto sia realizzabile in edilizia libera.
• Gli impianti fotovoltaici realizzati per adempiere a obblighi derivanti dal d.lgs. 192/2005 o dalla l. 296/2006 sono esclusi dalle tariffe incentivanti nei casi previsti dall’art. 9, comma 3, d.m. 19 febbraio 2007; l’accertamento dell’obbligo normativo può essere effettuato dal GSE sulla base delle attestazioni dell’amministrazione comunale competente in materia urbanistico-edilizia.
• La mancata prova dell’invio o della ricezione tempestiva di una comunicazione amministrativa non può essere superata dalla sola data apposta sul documento: l’attestazione della presenza agli atti comunali di una comunicazione datata non dimostra, senza ulteriori elementi, quando essa sia stata effettivamente trasmessa o ricevuta.
• Il termine previsto per la conclusione del procedimento di verifica degli incentivi ha natura ordinatoria se nessuna disposizione ne sancisce espressamente la perentorietà; il suo superamento non determina, di per sé, la decadenza dal potere di controllo o l’illegittimità dell’atto conclusivo.
• La decurtazione dell’incentivo costituisce una misura riferibile a violazioni di minore entità e non è applicabile quando siano assenti presupposti essenziali per l’accesso al beneficio; in tali ipotesi la decadenza totale è doverosa e non sostituibile con una misura meno afflittiva.

Come è indicizzato