Circolare numero 49 del 05-04-2019

Congedo straordinario per assistenza a familiari con disabilità grave: effetti della sentenza n. 232/2018

La circolare chiarisce come si coordina l’art. 42, comma 5, del D.lgs. 151/2001 con la sentenza della Corte Costituzionale n. 232/2018. Il documento riguarda i lavoratori dipendenti del settore privato e interviene sul tema del congedo straordinario per assistere un familiare con disabilità grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge n. 104/1992.

Quadro normativo di riferimento

La disciplina originaria dell’art. 42, comma 5, del D.lgs. 151/2001 prevede un ordine di priorità dei soggetti che possono fruire del congedo straordinario per l’assistenza al familiare disabile grave. Il sistema, secondo la norma, attribuisce rilievo alla convivenza con il disabile come requisito per l’accesso al beneficio per i soggetti individuati dalla legge.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 232/2018, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione nella parte in cui non ricomprendeva anche il figlio che, al momento della domanda, non convive ancora con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che successivamente instauri la convivenza, sempre che ricorrano le condizioni di priorità previste dalla legge.

Principi affermati dalla Corte Costituzionale

La circolare richiama il passaggio motivazionale della sentenza, secondo cui il requisito della convivenza ex ante, pur generalmente idoneo a garantire il miglior interesse del disabile, non può essere considerato criterio indefettibile ed esclusivo. Escludere il figlio che intende convivere successivamente significherebbe impedirgli di svolgere, in via sussidiaria e residuale, i doveri di cura e assistenza quando non vi siano altri familiari conviventi in grado di provvedere.

La Corte ha inoltre evidenziato che tale preclusione si porrebbe in contrasto con gli articoli 2, 3, 29 e 32 della Costituzione, sacrificando in modo irragionevole e sproporzionato l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nel nucleo familiare. Nella ricostruzione della Corte, il figlio che ottiene il congedo straordinario assume l’obbligo di instaurare una convivenza idonea a garantire al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa.

Ordine di priorità per l’accesso al congedo

Alla luce del quadro normativo e della pronuncia costituzionale, la circolare elenca l’ordine di priorità dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario:

• coniuge convivente o parte dell’unione civile convivente della persona con disabilità grave;
• padre o madre, anche adottivi o affidatari, in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti del coniuge convivente o della parte dell’unione civile convivente;
• uno dei figli conviventi, quando coniuge/unione civile ed entrambi i genitori siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• uno dei fratelli o sorelle conviventi, quando manchino o siano impediti coniuge/unione civile, entrambi i genitori e i figli conviventi;
• un parente o affine entro il terzo grado convivente, quando manchino o siano impediti coniuge/unione civile, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi;
• uno dei figli non ancora conviventi con la persona disabile, purché la convivenza venga instaurata successivamente e sussistano la mancanza, il decesso o le patologie invalidanti di tutti i familiari che lo precedono nell’ordine di priorità.

Condizioni per il figlio non convivente

La circolare precisa che il figlio non convivente al momento della domanda deve essere incluso tra i soggetti potenzialmente legittimati, ma solo se rispetta condizioni stringenti. In particolare, egli può accedere al beneficio esclusivamente se:

• al momento della domanda si trova in una posizione residuale rispetto a tutti i familiari prioritari;
• dichiara sotto la propria responsabilità, ai sensi dell’art. 46 del DPR n. 445/2000, che instaurerà la convivenza con il familiare disabile entro l’inizio del congedo richiesto;
• si impegna a mantenere tale convivenza per tutta la durata del congedo.

La convivenza successiva non è quindi un elemento meramente eventuale, ma una condizione necessaria per la fruizione effettiva del beneficio.

Istruttoria, controlli e riesame delle domande

Le strutture territoriali competenti devono verificare, secondo le ordinarie modalità, la veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese nella domanda. Il controllo riguarda in particolare l’impegno del richiedente a instaurare la convivenza nei tempi richiesti e a mantenerla per l’intero periodo di assenza dal lavoro.

La circolare dispone inoltre che le strutture territoriali riesaminino le richieste già pervenute, ma solo con riferimento ai rapporti non esauriti. Sono considerati tali quelli per i quali non sia intervenuta una sentenza passata in giudicato oppure l’estinzione del diritto per prescrizione.

Ambito di efficacia della pronuncia

Gli effetti della sentenza costituzionale si applicano esclusivamente ai rapporti non ancora esauriti a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza. La circolare limita quindi l’operatività del nuovo orientamento ai casi ancora pendenti o non definiti nei termini indicati.