Cassazione Civile, Sentenza n. 1705/2023 del 19/01/2023

Esito

La controversia

L'Agenzia delle entrate aveva emesso avviso di accertamento per IRES e IRAP relativo al 2005 ritenendo che la Sarasin l.d.a. fosse fiscalmente residente in Italia. L'accertamento si fondava sulla contestazione della natura formale della sede estera (esterovestizione), essendo la direzione effettiva della società da individuarsi in Italia presso Fornari S.p.A., unica socia, e la delocalizzazione a Madeira finalizzata al risparmio d'imposta (regime agevolativo di Madeira). L'atto derivava da un processo verbale di constatazione per il periodo 2000-2009 e venivano contestate anche sanzioni.

La decisione

La Corte di cassazione ha respinto il ricorso dell'Agenzia (motivo ritenuto infondato) confermando la decisione della Commissione tributaria regionale che aveva accolto il ricorso della contribuente. La Corte ha ritenuto corretta l'interpretazione della CTR secondo cui il criterio verificato era la "sede dell'amministrazione" intesa in chiave sostanziale come "sede effettiva" o place of effective management; ha inoltre constatato che il giudice di merito aveva valutato gli elementi probatori in modo logico e comparato, senza inversione dell'onere della prova, tenendo conto della distinzione tra esercizio del controllo societario da parte della controllante e reale usurpazione dell'amministrazione della controllata. In particolare la CTR aveva valorizzato elementi oggettivi (struttura fisica a Madeira, svolgimento delle adunanze in Portogallo, rapporti bancari portoghesi) e aveva ritenuto insufficienti, nel complesso, gli indizi prospettati dall'Ufficio per dimostrare che la direzione effettiva fosse in Italia. Pertanto il ricorso per cassazione è stato rigettato e la sentenza di secondo grado confermata.

Norme richiamate

• art. 73, comma 3, d.P.R. n. 917/1986 (TUIR) - ex art. 87, comma 3

  Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato.

  La "sede dell'amministrazione" coincide con la "sede effettiva" (place of effective management): il luogo dove si svolgono concretamente le attività amministrative e di direzione. La verifica è sostanziale e case-by-case e non richiede, per accertare la residenza, l'ulteriore accertamento di una finalità elusiva.

• art. 2697 cod. civ.

  Richiamata dalla ricorrente in relazione all'onere della prova; la Corte ha ritenuto che non vi sia stata inversione dell'onere probatorio e che il giudice di merito abbia deciso sulla base del materiale istruttorio complessivo.

• art. 2727 cod. civ.

  Riguarda le presunzioni e la formazione della prova: la Corte ha ritenuto che la CTR abbia correttamente valutato gli elementi indiziari secondo il procedimento analitico e complessivo previsto dalla giurisprudenza.

• art. 2729 cod. civ.

  Norma sulle presunzioni. La Corte ha controllato che il giudice di merito abbia applicato correttamente i caratteri della presunzione (gravità, precisione, concordanza) e non abbia compiuto un ragionamento illogico.

• art. 360 cod. proc. civ.

  Richiamato dalla ricorrente per vizi di motivazione; la Corte ha dichiarato inammissibili alcune censure (doppia conforme) e valutato che la motivazione della CTR fosse sintetica ma logica e sufficiente.

• art. 4, par. 3, Convenzione Italia-Portogallo per evitare le doppie imposizioni

  Quando, in base alle disposizioni del paragrafo 1, una persona diversa da una persona fisica è residente di entrambi gli Stati contraenti, si ritiene che essa è residente dello Stato in cui si trova la sede della sua direzione effettiva.

  La convenzione impiega il criterio del place of effective management come tie-breaker per le doppie residenze; la Corte ha richiamato la regola come supporto interpretativo della nozione di sede effettiva.

• Modello OCSE (art. 4, par. 3 e commentario) e giurisprudenza comunitaria

  Il commentario OCSE e la giurisprudenza UE (es. Centros, Test Claimants, Cadbury Schweppes, Planzer) confermano che la libertà di stabilimento richiede un insediamento economico reale e che gli Stati possono verificare l'effettività per contrastare costruzioni artificiali; il place of effective management è uno dei fattori da considerare in un'analisi complessiva.

Massime di principio

• La "sede dell'amministrazione" ai fini fiscali va intesa sostanzialmente come la "sede effettiva" o place of effective management: si valuta il luogo in cui sono adottate le decisioni essenziali e si svolgono le funzioni di direzione centrale, tramite un esame complessivo di fattori formali e sostanziali.
• La verifica della residenza fiscale è case-by-case: non è sufficiente la sola collocazione formale della sede legale; occorre accertare se la società eserciti effettivamente attività economiche e funzioni amministrative nello Stato estero.
• La mera esistenza di rapporti di controllo tra capogruppo italiana e controllata estera (scambi di e-mail, direttive, flussi finanziari) non determina automaticamente la residenza fiscale in Italia: bisogna distinguere tra esercizio ordinario del controllo societario e usurpazione effettiva dell'amministrazione.
• Il perseguimento di un vantaggio fiscale non è di per sé decisivo: lo Stato può però ricondurre la residenza in Italia se emerge che la struttura estera è puramente artificiosa e priva di effettività economica.
• La prova si basa su un insieme di elementi indiziari che devono essere valutati nella loro gravità, precisione e concordanza; in sede di legittimità civile la valutazione di merito sugli elementi fattuali è difficilmente sindacabile salvo vizio logico-giuridico rilevante.
• In presenza di operazioni cross-border è utile documentare e conservare evidenze di effettività (sede operativa, personale, assemblee e delibere svolte nel Paese estero, contratti, contabilità e rapporti bancari locali) per contrastare il rischio di riclassificazione della residenza fiscale.
• La compliance rispetto alla libertà di stabilimento UE richiede che lo Stato che contesta l'effettività dimostri la natura artificiosa dell'insediamento estero; analogamente, la Convenzione e il Modello OCSE richiedono un approccio globale che consideri molteplici fattori, non un singolo elemento formale.