Cassazione Civile, Sentenza n. 2638/2021 del 04/02/2021

Esito

La controversia

Impugnazione della delibera CONSOB n. 20004/17 che aveva irrogato sanzioni amministrative a più esponenti della Cassa di Risparmio di Cesena. A carico del Gualtieri erano contestate: (i) carenze delle procedure di "consulenza" e della mappatura/classificazione dei prodotti finanziari e dei controlli di adeguatezza/appropriatezza (periodo 1.5.2011-24.7.2015), con conseguente collocamento di strumenti non coerenti con il profilo dei clienti; (ii) anomalie nel sistema interno di scambio di azioni proprie e nella determinazione del prezzo di riferimento usato per la conversione di obbligazioni subordinate (periodo 1.1.2012-24.7.2015). Inoltre doglianze procedurali: presunta violazione del contraddittorio, mancata considerazione delle controdeduzioni, tardività della contestazione (violazione art.195 TUF) e inesistenza o irrilevanza della responsabilità personale, avendo cessato l'incarico di responsabile compliance prima di talune operazioni.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso e confermato la sentenza della Corte d'Appello di Bologna che aveva respinto l'opposizione alla delibera CONSOB. Il rigetto ha fondato: assenza di concreto pregiudizio derivante dalle presunte carenze del contraddittorio (le deduzioni potevano essere riesposte in sede giurisdizionale); legittima individuazione del momento dell'accertamento da parte della CONSOB in rapporto alla complessità del caso (nessa decadenza); riconoscimento della responsabilità del Gualtieri in quanto responsabile della funzione compliance per non aver predisposto presidi e procedure efficaci (anche se dipendente e pur avendo compiuto adempimenti formali), con conseguente conferma delle violazioni contestate e della sanzione (anche parametrata al periodo di permanenza in carica). Condanna alle spese e applicazione del contributo unificato previsto per i ricorsi successivi al 30.1.2013.

Norme richiamate

• D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (TUF) art. 21 co.1

  imporre agli intermediari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti

  La Corte ha ritenuto che la violazione dell'obbligo di diligenza/correttezza/trasparenza sussista quando le procedure interne e i controlli (es. blocchi automatici, criteri di classificazione) sono carenti e consentono collocamenti incongrui e pratiche distorsive del mercato

• TUF art. 195

  Il termine di decadenza per la contestazione non coincide automaticamente con la fine dell'ispezione o con il deposito della relazione ispettiva: va individuato caso per caso tenendo conto della complessità e del momento in cui la constatazione poteva tradursi in accertamento

• TUF art. 190

  Le sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB non sono considerate automaticamente di natura sostanzialmente penale; pertanto, le garanzie derivanti dall'art. 6 CEDU (giusto processo) non si estendono pienamente salvo casi di sanzioni di carattere penalizzante

• Regolamento congiunto Banca d'Italia - CONSOB 29/10/2007 art. 16 co.2

  "A tal fine, gli intermediari attribuiscono alla funzione di controllo di conformità (compliance), le seguenti responsabilità, garantendo un adeguato accesso alle informazioni pertinenti: a) controllare e valutare regolarmente l'adeguatezza e l'efficacia delle procedure... b) fornire consulenza e assistenza..."

  La funzione compliance ha responsabilità attive di controllo, valutazione e segnalazione: l'inosservanza o l'inefficacia sostanziale dei controlli può fondare responsabilità personale del responsabile anche se dipendente

• Regolamento CONSOB n. 16190/2007 artt. 39-40

  Norme richiamate in relazione agli obblighi di valutazione di adeguatezza ed appropriatezza; carenze operative nei relativi meccanismi automatici/manuali possono costituire violazione

• Regolamento intermediari (art. 42 e norme correlate)

  Distinzione tra regime di 'consulenza' (adeguatezza rigorosa) e 'iniziativa del cliente' (regime di appropriatezza meno stringente); la reclassificazione fittizia come "iniziativa cliente" per aggirare controlli è illecita

• Legge 24 novembre 1981 n. 689 art. 3 co.1

  Principio di responsabilità personale applicato nella determinazione della sanzione e nella verifica dell'operato del soggetto cui sono attribuite specifiche funzioni di controllo

• Legge 28 dicembre 2005 n. 262 art. 24

  Richiami procedurali e di trasparenza; tuttavia, la Corte ha comunque ritenuto che l'assenza di esame formale di certe controdeduzioni in sede amministrativa non determini di per sé l'illegittimità se non è documentato un concreto pregiudizio

• Giurisprudenza CEDU (Grande Stevens) - riferimento

  La sentenza è stata richiamata ma la Corte ha escluso l'automatica applicabilità delle garanzie penali a tutte le sanzioni amministrative CONSOB, basandosi su precedente giurisprudenza di legittimità

Massime di principio

• Per le sanzioni amministrative CONSOB, i vizi procedurali (es. contraddittorio formale) invalidano il provvedimento solo se è provato un concreto e specifico pregiudizio al diritto di difesa; al giudice dell'opposizione è consentito riesaminare pienamente le deduzioni non valutate in sede amministrativa
• Il momento da cui decorre il termine di decadenza per la contestazione (art.195 TUF) si determina in relazione alla complessità del caso: la mera ricezione di una relazione ispettiva non determina automaticamente il decorso del termine
• La funzione di compliance ha obblighi attivi di verifica, proposte di rimedio e segnalazione agli organi aziendali; adempimenti formali non sono sufficienti se sostanzialmente inefficaci, e il responsabile può essere ritenuto responsabile anche se operativamente subordinato
• Le procedure informatiche e controlli automatici (blocchi, limiti di concentrazione, criteri di classificazione dei prodotti) sono elementi decisivi per dimostrare l'adeguatezza del presidio; la loro assenza o aggirabilità aumenta il rischio di responsabilità
• Non è sufficiente contestare la casuale omissione di motivazione in sede amministrativa: le stesse argomentazioni devono essere riproposte e dimostrate nel giudizio di opposizione per ottenere annullamento
• In fase difensiva preventiva, documentare concretamente l'efficacia dei controlli, le segnalazioni fatte agli organi societari e le risposte ottenute è essenziale per escludere responsabilità personali