Ordinanza n. 160/2026 - Reggio Calabria, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dal lotto A della procedura indetta dal Comune per la concessione, con finalità turistico-ricreative, di due aree demaniali marittime, deducendo l'illegittimità del diniego con cui l'amministrazione non aveva autorizzato l'estromissione della mandante del costituendo RTI e l'assunzione della concessione da parte della sola mandataria, invocando gli artt. 96 e 97 del d.lgs. 36/2023. Ha inoltre contestato l'art. 11, n. 7, dell'avviso pubblico, prospettandone la nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, e ha chiesto il risarcimento in forma specifica mediante affidamento della concessione. La questione principale riguardava la condanna dell'amministratore della mandante per il reato di abusiva occupazione di spazio demaniale previsto dall'art. 1161 cod. nav.: la condanna era divenuta irrevocabile il 30 marzo 2017, era anteriore alla presentazione dell'offerta, non era stata dichiarata dal RTI in sede di gara e non era stata spontaneamente comunicata successivamente all'amministrazione, essendo emersa soltanto in seguito a verifiche d'ufficio del RUP. La ricorrente ha invocato anche la propria buona fede, sostenendo di essersi affidata alla documentazione incompleta trasmessa dalla mandante e di non avere svolto ulteriori verifiche, nonché la rimessione alla CGUE della questione di compatibilità comunitaria. La concorrente controinteressata ha proposto ricorso incidentale, contestando l'ammissione e il mantenimento in gara del RTI ricorrente, la mancata rilevazione di ulteriori cause di esclusione riferite a false o omesse dichiarazioni e al difetto del requisito previsto dall'art. 11, n. 1, dell'avviso, nonché i punteggi tecnici attribuiti al RTI, in particolare con riferimento al criterio A7.

La decisione

Il TAR ha rigettato la domanda cautelare per carenza prima facie del fumus boni iuris, riservando eventuali approfondimenti alla fase di merito. Ha ritenuto infondate le doglianze relative al diniego di estromissione della mandante e di prosecuzione della concessione da parte della sola mandataria, rilevando che, a prescindere dall'applicabilità della disciplina degli appalti pubblici alle concessioni di beni, mancavano i presupposti degli artt. 96 e 97 del d.lgs. 36/2023. La condanna penale dell'amministratore della mandante era infatti anteriore all'offerta, non era stata dichiarata dal raggruppamento e non era stata comunicata spontaneamente all'amministrazione, ma era emersa dalle verifiche del RUP. Il Collegio ha escluso, in questa fase, l'esimente della buona fede, ritenendo che il raggruppamento debba conoscere la situazione dei propri componenti e risponda nel suo insieme dell'offerta presentata. Ha inoltre giudicato non diligente il comportamento della mandataria, poiché l'affidamento sulla documentazione incompleta della mandante e l'omesso svolgimento di ulteriori verifiche non erano compatibili con la diligenza professionale esigibile da un operatore economico qualificato che intenda contrattare con la pubblica amministrazione. Per tale ragione ha ritenuto sostanzialmente irrilevante, ai fini cautelari, la richiesta di rimessione alla CGUE. Ha reputato infondata anche la censura di nullità dell'art. 11, n. 7, dell'avviso, oltre ai possibili profili di tardività, distinguendo tale previsione dall'art. 11, n. 8: quest'ultimo riguardava genericamente l'assenza di condanne incidenti sull'affidabilità morale e professionale, mentre il n. 7 prevedeva una causa specificamente collegata all'oggetto della concessione. Tale clausola è stata ritenuta, prima facie, legittima espressione della scelta amministrativa di non affidare aree demaniali marittime a soggetti già condannati per reati pertinenti all'oggetto dell'affidamento. L'istanza cautelare è stata quindi respinta e le spese sono state compensate in ragione della peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 56 c.p.a.

  inaudita altera parte ex art. 56 c.p.a.

  La ricorrente ha richiesto una misura cautelare monocratica, ma il provvedimento definisce la domanda cautelare collegiale.

• art. 55 c.p.a.

  La domanda cautelare è stata esaminata secondo i presupposti ordinari della tutela cautelare, con particolare riferimento al fumus boni iuris.

• artt. 96 e 97 d.lgs. 36/2023

  Il TAR ha ritenuto prima facie insussistenti i presupposti per autorizzare l'estromissione della mandante e la prosecuzione della concessione da parte della sola mandataria, in presenza di una condanna anteriore all'offerta non dichiarata né spontaneamente comunicata.

• art. 1161 cod. nav.

  reato di abusiva occupazione di spazio demaniale

  La condanna per un reato specificamente riferibile all'occupazione di spazio demaniale è stata considerata pertinente all'oggetto della concessione e rilevante ai fini dell'esclusione secondo l'avviso.

• art. 11, n. 7, dell'avviso pubblico

  La clausola, riferita a condanne penali commisurate all'oggetto della concessione, è stata ritenuta prima facie autonoma e legittima, distinta dalla previsione generale sull'affidabilità morale e professionale.

• art. 11, n. 8, dell'avviso pubblico

  La previsione riguarda l'assenza di condanne incidenti genericamente sull'affidabilità morale e professionale e, secondo il TAR, è distinta dalla causa di esclusione specificamente correlata all'oggetto dell'affidamento.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  Richiamato per disporre l'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi delle parti.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato, unitamente alla disciplina nazionale sulla privacy, a tutela dei diritti e della dignità delle parti mediante oscuramento dei dati identificativi.

Massime di principio

• In un raggruppamento concorrente, la condanna dell'amministratore di una mandante, divenuta irrevocabile prima della presentazione dell'offerta e non dichiarata in gara, può impedire l'estromissione della mandante e la prosecuzione della concessione da parte della sola mandataria quando non ricorrano i presupposti previsti dalla disciplina applicabile.
• Il raggruppamento concorrente risponde unitariamente della conoscenza e della completezza delle informazioni rilevanti per l'offerta; la mandataria non può invocare la buona fede quando abbia fatto affidamento su documentazione incompleta della mandante senza svolgere le verifiche esigibili da un operatore economico qualificato.
• La mancata dichiarazione di una condanna anteriore all'offerta e la mancata comunicazione spontanea all'amministrazione, quando la circostanza emerga soltanto da verifiche d'ufficio, costituiscono elementi che, in sede cautelare, possono escludere la sussistenza del fumus boni iuris della pretesa di modificare soggettivamente il raggruppamento.
• Una clausola dell'avviso pubblico che escluda soggetti condannati per reati specificamente pertinenti all'oggetto di una concessione demaniale può costituire una causa autonoma rispetto alla clausola generale sull'affidabilità morale e professionale, senza risultare per ciò solo lesiva del principio di tassatività delle cause di esclusione.
• La clausola che collega l'esclusione alla pertinenza tra il reato commesso e l'oggetto dell'affidamento può essere giustificata dalla scelta dell'amministrazione di non concedere beni demaniali a soggetti responsabili di reati direttamente riferibili all'utilizzo del demanio.

Come è indicizzato