Sentenza n. 1070/2026 - Lecce, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato l'ordinanza con cui il Comune le aveva ordinato di rilasciare, entro trenta giorni, un impianto sportivo-ricreativo costituito da campi da bocce e chiosco. In origine ha dedotto la nullità dell'atto per difetto assoluto di attribuzione, sostenendo che il bene appartenesse al patrimonio disponibile comunale e non fosse quindi tutelabile mediante autotutela esecutiva demaniale. Ha inoltre contestato l'illegittimità dell'ordinanza sotto il profilo della qualificazione del rapporto convenzionale come locazione e delle inadempienze ad essa addebitate. Nel corso del giudizio ha riqualificato la domanda di nullità come domanda di annullamento per illegittimo esercizio in concreto del potere e ha subordinato il secondo motivo. Il TAR ha esaminato preliminarmente la giurisdizione, ritenendo che gli artt. 823 e 826 cod. civ. costituiscano, in astratto, una base normativa del potere di autotutela esecutiva; la questione controversa riguardava quindi il corretto esercizio concreto del potere e la natura del bene. Il Comune sosteneva che l'immobile appartenesse al patrimonio indisponibile, richiamando una destinazione pubblicistica derivante da una convenzione di lottizzazione. La società ha invece documentato l'inserimento del bene nel piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, nonché il suo stato di degrado e disuso al momento dell'inserimento nel piano.

La decisione

Il TAR ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa, distinguendo tra carenza assoluta di potere, che ricorre quando manca in astratto una norma attributiva, e cattivo esercizio concreto di un potere esistente, che integra un vizio di annullabilità. Ha accolto il primo motivo, riqualificato come censura di illegittimo esercizio del potere di autotutela esecutiva. L'art. 823, comma 2, cod. civ. consente l'autotutela esecutiva a tutela dei beni demaniali e, secondo l'orientamento richiamato, anche dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile; tale potere presuppone tuttavia che il bene abbia effettivamente tale natura. L'inserimento dell'immobile nel piano delle alienazioni e valorizzazioni, ai sensi dell'art. 58 d.l. 112/2008, convertito dalla l. 133/2008, determina la classificazione del bene come patrimonio disponibile, salvo che l'amministrazione dimostri la persistente utilità pubblica e funzionalizzazione istituzionale del bene. Nel caso concreto il Comune non ha assolto tale onere: si è limitato a richiamare una precedente destinazione urbanistico-convenzionale, senza produrre la relativa convenzione, mentre la perdita di efficacia per inattuazione era stata specificamente allegata e non contestata. L'inserimento nel piano, lo stato di degrado e disuso, l'assenza di allacci alle utenze e il fatto che il bene fosse divenuto utilizzabile solo dopo i lavori eseguiti dalla società hanno evidenziato la cessazione della funzionalizzazione pubblicistica. Ne è derivata l'insussistenza del presupposto per l'ordinanza di sgombero adottata ai sensi dell'art. 823 cod. civ. e il conseguente annullamento dell'atto. Le ulteriori censure sono state assorbite, essendo state espressamente subordinate. Restano salvi per il Comune gli ordinari rimedi civilistici, petitori o possessori. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni e le oscillazioni giurisprudenziali.

Norme richiamate

• art. 21-septies l. 241/1990

  difetto assoluto di attribuzione

  Il difetto assoluto di attribuzione comprende l'incompetenza assoluta e la mera carenza in astratto di una norma attributiva del potere; non ricorre invece quando il potere esiste ma è stato esercitato illegittimamente in concreto.

• art. 21-octies l. 241/1990

  violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza

  Una volta verificata l'esistenza della norma attributiva del potere, le violazioni relative ai limiti, ai presupposti e alle modalità di esercizio integrano vizi di annullabilità e non di nullità.

• art. 823, comma 2, cod. civ.

  La norma attribuisce all'amministrazione il potere di autotutela esecutiva per la tutela dei beni demaniali; tale tutela è stata ritenuta estensibile anche ai beni del patrimonio indisponibile, ma presuppone la natura pubblica indisponibile del bene.

• art. 826 cod. civ.

  È richiamato quale fondamento normativo, insieme all'art. 823 cod. civ., dell'ordinanza di autotutela esecutiva relativa ai beni pubblici.

• art. 58 d.l. 112/2008, convertito dalla l. 133/2008

  L’inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile

  L'inserimento dell'immobile nel piano delle alienazioni e valorizzazioni determina, quale presunzione legale relativa, la classificazione del bene come patrimonio disponibile. Spetta all'amministrazione dimostrare che il bene abbia conservato utilità pubblica e sia ancora strumentalmente impiegato per funzioni istituzionali.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  La circostanza allegata dalla ricorrente relativa alla perdita di efficacia della convenzione di lottizzazione, non specificamente contestata dall'amministrazione, è stata ritenuta provata.

Massime di principio

• Quando un'amministrazione esercita un potere di autotutela esecutiva previsto dall'art. 823, comma 2, cod. civ., la controversia appartiene alla giurisdizione amministrativa se riguarda il concreto esercizio di un potere autoritativo astrattamente previsto dalla legge; la contestazione della natura del bene e dei presupposti sostanziali dell'intervento integra, di regola, un vizio di annullabilità e non una carenza assoluta di potere.
• L'autotutela esecutiva ex art. 823, comma 2, cod. civ. presuppone che il bene tutelato abbia natura demaniale o appartenga al patrimonio indisponibile; non può essere utilizzata per disporre lo sgombero di un bene appartenente al patrimonio disponibile, per il quale restano esperibili gli ordinari rimedi civilistici.
• L'inserimento di un immobile comunale nel piano delle alienazioni e valorizzazioni previsto dall'art. 58 d.l. 112/2008, convertito dalla l. 133/2008, determina la classificazione del bene come patrimonio disponibile, salvo prova contraria dell'amministrazione circa la persistente utilità pubblica e la strumentale funzionalizzazione del bene a funzioni istituzionali.
• L'onere di dimostrare che un immobile inserito nel piano delle alienazioni e valorizzazioni abbia conservato la natura di bene appartenente al patrimonio indisponibile grava sull'amministrazione; il mero richiamo a una pregressa destinazione pubblicistica, senza adeguata prova della sua attuale efficacia e attuazione, non è sufficiente.
• Quando l'autotutela esecutiva è legittimamente esercitata nei confronti di un'occupazione sine titulo di un bene demaniale o indisponibile, il provvedimento ha natura doverosa e vincolata e non richiede una comparazione con l'interesse dell'occupante né una specifica motivazione ulteriore rispetto all'accertamento dell'occupazione abusiva; tale regola non opera se manca la natura pubblica indisponibile del bene.

Come è indicizzato