Sentenza n. 608/2026 - Reggio Calabria, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha trasposto in sede giurisdizionale un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, chiedendo l'accertamento dell'illegittimità e l'annullamento, in parte qua, della delibera del Collegio dei docenti del 9 gennaio 2023, con particolare riferimento al punto 7. Tale disposizione stabiliva che, in caso di emergenza e in presenza dell'alunno disabile, i docenti disciplinari potessero essere incaricati di supplenze in altre classi, mentre il docente di sostegno avrebbe sostituito nella propria classe il docente disciplinare assente, salvo i casi di handicap particolarmente gravi. Il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 2, 3 e 34 Cost., della circolare ministeriale n. 4274 del 4 agosto 2009 e dell'art. 24 della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità. Secondo la prospettazione del ricorrente, il criterio avrebbe violato la funzione propria della compresenza e il diritto all'inclusione scolastica dell'alunno disabile, impedendo al docente di sostegno di proseguire il piano educativo individualizzato e imponendogli attività di vigilanza e insegnamento dell'intera classe in sostituzione del docente disciplinare. Il ricorrente ha inoltre riferito di essere stato concretamente utilizzato in supplenze su classe, indicando sei ore di supplenza svolte nella classe 3B nel mese di ottobre 2022. Il Ministero ha eccepito, tra l'altro, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo che la controversia riguardasse la gestione del rapporto di lavoro privatizzato.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, indicando quale giudice munito di giurisdizione il giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro. Il Collegio ha applicato l'art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, secondo cui tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, salvo quelle concernenti le procedure concorsuali per l'assunzione, appartengono alla giurisdizione ordinaria. La giurisdizione è stata determinata sulla base del petitum sostanziale e della causa petendi, indipendentemente dalla qualificazione formale della domanda e dall'impugnazione di un atto amministrativo. Nel caso concreto, la domanda mirava sostanzialmente ad accertare il diritto del docente a non essere adibito a mansioni ritenute diverse da quelle di sostegno e, correlativamente, l'inesistenza del potere dell'amministrazione di utilizzarlo nella sostituzione del docente disciplinare. La controversia riguardava quindi la concreta gestione del rapporto di lavoro e una posizione di diritto soggettivo, non l'esercizio immediato e diretto di un potere di macro-organizzazione degli uffici. La delibera del Collegio dei docenti è stata qualificata come atto presupposto e strumentale rispetto agli atti di gestione del rapporto: la sua eventuale illegittimità può essere valutata incidentalmente dal giudice ordinario e, se del caso, disapplicata, senza che il dipendente possa scegliere alternativamente tra l'impugnazione davanti al giudice amministrativo e la tutela del rapporto davanti al giudice ordinario. Il TAR ha disposto la translatio iudicii ai sensi dell'art. 11, comma 2, c.p.a., precisando che gli effetti sostanziali e processuali della domanda possono essere conservati mediante riproposizione della controversia davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 63 d.lgs. 165/2001

  "tutte" le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione; restano al giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione

  Le controversie concernenti la gestione del rapporto di lavoro pubblico privatizzato appartengono al giudice ordinario, anche quando siano impugnati atti amministrativi presupposti; tali atti possono essere valutati e, se necessario, disapplicati incidentalmente dal giudice ordinario.

• art. 63, comma 2, d.lgs. 165/2001

  Attribuisce al giudice ordinario il potere di disapplicare gli atti amministrativi presupposti illegittimi nell'ambito della tutela delle posizioni di diritto soggettivo inerenti al rapporto di lavoro.

• art. 2, comma 1, d.lgs. 165/2001

  È richiamato per distinguere gli atti organizzativi espressivi di poteri pubblicistici, la cui contestazione diretta può incidere sulla giurisdizione amministrativa, dagli atti strumentali alla gestione del rapporto di lavoro.

• art. 386 c.p.c.

  La giurisdizione si determina in base all'oggetto della domanda e al petitum sostanziale, avuto riguardo all'intrinseca natura della situazione soggettiva dedotta e ai fatti materiali allegati, indipendentemente dalla prospettazione delle parti.

• art. 11, comma 2, c.p.a.

  In caso di difetto di giurisdizione, consente la riproposizione della domanda davanti al giudice munito di giurisdizione entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, conservando gli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria.

• artt. 12 e 13 l. 104/1992

  Gli insegnanti di sostegno assumono la contitolarità delle sezioni e delle classi in cui operano, partecipano alla programmazione educativa e didattica e alla elaborazione e verifica delle attività dei consigli di interclasse, dei consigli di classe e dei collegi dei docenti

  Sono richiamati quale parte del quadro normativo sostanziale relativo alla posizione e alle funzioni degli insegnanti di sostegno.

• art. 13, comma 6, l. 104/1992

  Gli insegnanti di sostegno assumono la contitolarità delle sezioni e delle classi in cui operano

  La disposizione è richiamata nel quadro delle norme che disciplinano la contitolarità del docente di sostegno nella classe.

• art. 2103 c.c.

  Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte

  È richiamato quale parametro sostanziale della controversia relativa all'adibizione del docente a mansioni diverse da quelle di sostegno.

• art. 22, comma 6, l. 448/2001

  Le istituzioni scolastiche autonome ... possono provvedere alla sostituzione del personale assente utilizzando ... le proprie risorse di personale docente ... fino a un massimo di 15 giorni

  È richiamato tra le disposizioni che disciplinano la sostituzione del personale scolastico assente mediante docenti già in servizio.

• art. 1, comma 78, l. 662/1996

  I capi di istituto sono autorizzati a ricorrere alle supplenze brevi e saltuarie solo per i tempi strettamente necessari ... dopo aver provveduto ... alla sostituzione del personale assente con docenti già in servizio

  È richiamato per il principio di priorità dell'utilizzo di docenti già in servizio nella medesima istituzione scolastica prima del ricorso a supplenze brevi e saltuarie.

• art. 1, comma 333, l. 190/2014

  I dirigenti scolastici non possono conferire supplenze brevi ... al personale docente per il primo giorno di assenza

  È richiamato nel quadro della disciplina legislativa delle sostituzioni temporanee del personale docente.

• art. 1, comma 85, l. 107/2015

  il dirigente scolastico deve effettuare ... le sostituzioni dei docenti su posto comune ... con personale dell'organico dell'autonomia

  È richiamato quale disciplina dell'impiego dell'organico dell'autonomia per le supplenze temporanee, comprese, secondo il testo riportato, le sostituzioni sui posti di sostegno.

• art. 1, comma 515, l. 199/2025

  È indicato come disposizione modificativa dell'art. 1, comma 85, della l. 107/2015.

• art. 13, comma 9, O.M. n. 88/2024

  Il dirigente scolastico provvede al conferimento delle relative supplenze brevi e saltuarie esclusivamente per il periodo di effettiva permanenza delle esigenze di servizio

  È richiamato quale disciplina attuativa del ricorso alle supplenze brevi e della previa utilizzazione dei docenti già in servizio.

• art. 4, comma 10, l. 124/1999

  È richiamato in relazione alla retribuzione delle supplenze brevi limitatamente alla loro durata effettiva.

• art. 2 Cost.

  Indicato dal ricorrente quale parametro costituzionale a sostegno della tutela dell'inclusione scolastica.

• art. 3 Cost.

  Indicato dal ricorrente quale parametro costituzionale a sostegno della tutela dell'uguaglianza e dell'inclusione.

• art. 34 Cost.

  Indicato dal ricorrente quale parametro costituzionale in materia di diritto all'istruzione.

• Circolare Ministeriale n. 4274 del 4 agosto 2009

  L'insegnante per le attività di sostegno non può essere utilizzato per svolgere altro tipo di funzioni se non quelle strettamente connesse al progetto d'integrazione, qualora tale diverso utilizzo riduca anche in minima parte l'efficacia di detto progetto

  È invocata dal ricorrente per sostenere il divieto di impiegare il docente di sostegno in funzioni diverse da quelle connesse al progetto di integrazione.

• art. 24 Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità

  È invocato dal ricorrente quale parametro internazionale a tutela del diritto all'istruzione inclusiva.

• artt. 25-33 CCNL Comparto Scuola 2006-2009

  Sono richiamati quali disposizioni contrattuali relative al rapporto e alle mansioni del personale scolastico.

Massime di principio

• Nelle controversie relative al pubblico impiego privatizzato, la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale e alla causa petendi, considerando la situazione soggettiva effettivamente dedotta e la concreta gestione del rapporto, indipendentemente dalla qualificazione formale della domanda come impugnazione di un atto amministrativo.
• La controversia promossa da un dipendente pubblico per contestare l'adibizione a mansioni ritenute diverse da quelle di assunzione appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, anche quando l'adibizione trovi fondamento in una delibera o in un atto organizzativo dell'amministrazione.
• Quando un atto amministrativo costituisce soltanto il presupposto di atti di gestione del rapporto di lavoro e la domanda tutela una posizione di diritto soggettivo del dipendente, il giudice ordinario può valutarne incidentalmente la legittimità e, se necessario, disapplicarlo; il dipendente non può scegliere alternativamente l'annullamento davanti al giudice amministrativo invece della tutela del rapporto davanti al giudice ordinario.
• La contestazione diretta dell'esercizio di un potere pubblicistico di macro-organizzazione, incidente immediatamente su una posizione di interesse legittimo e non meramente strumentale alla gestione del rapporto, può rientrare nella giurisdizione amministrativa; tale ipotesi va distinta dalla domanda avente a oggetto il diritto del lavoratore all'assegnazione o alla non assegnazione di determinate mansioni.
• In caso di dichiarazione del difetto di giurisdizione, la domanda può essere riproposta davanti al giudice munito di giurisdizione entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell'originaria domanda ai sensi dell'art. 11 c.p.a.

Come è indicizzato